甲無權占有國有地違法興建房屋，將該屋出賣並交付予乙，下列敘述，何者錯誤？

本題考點

未辦保存登記之違章建築買賣後，出賣人得否對買受人主張所有物返還請求權。

正解理由

本題問的是敘述錯誤者。甲以原始建築人之地位取得該屋所有權，將房屋出賣並交付予乙後，乙係基於買賣契約而占有該屋，對甲有合法之占有權源。《民法》第 767 條第 1 項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」該項以無權占有或侵奪為要件，乙既非無權占有，甲即不得請求返還，(D) 之敘述與此相反。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   《民法》第 66 條第 1 項規定：「稱不動產者，謂土地及其定著物。」房屋主結構體已完成而僅未裝上門窗者，已具定著物之性質，由原始建築人甲取得所有權，本選項正確。

2. (B)

   《民法》第 348 條第 1 項規定：「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」違章建築雖不能辦理所有權移轉登記，其交易並未受禁止，仍得為買賣契約之標的，本選項正確。

3. (C)

   因未辦保存登記而無從辦理移轉登記，乙依實務見解僅取得該屋之事實上處分權，本選項正確。

4. (D)

   乙之占有本於買賣契約而來，不合《民法》第 767 條第 1 項所定無權占有或侵奪之要件，本選項錯誤。

涵攝步驟

1. 要件（請求權人為所有人）→ 甲為原始建築人；
2. 要件（相對人為無權占有或侵奪）→ 乙本於買賣契約占有，並係由甲自己交付，有占有權源；
3. 效果→ 第二個要件不備，甲對乙之所有物返還請求權不能成立，(D) 之結論因而錯誤。

記憶點

要件拆解

《民法》第 767 條第 1 項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」所有物返還請求權有兩個要件：請求權人須為所有人，相對人須為無權占有人或侵奪人。本題甲雖仍為法律上之所有人，但乙之占有係基於甲、乙間有效之買賣契約與甲自己所為之交付，屬有權占有，第二個要件因而不備，(D) 之結論不能成立。

易混淆條文對照

《民法》第 348 條第 1 項規定：「物之出賣人，負交付其物於買受人，並使其取得該物所有權之義務。」該項說明甲對乙負有交付及移轉所有權之義務，正是乙占有權源之基礎；《民法》第 118 條第 1 項規定：「無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認始生效力。」該項處理的是處分權之欠缺。本題甲有處分權，僅因未辦保存登記而無從完成登記，兩者不可混為一談。

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命題者常接著問乙得否以事實上處分權排除甲之債權人所為之強制執行、乙再轉賣第三人之效力如何，或改由基地所有人對乙請求拆屋還地，測試占有權源之相對性。

實務見解的位置

違章建築之受讓人取得事實上處分權一節，條文並未明文，係實務長期形成之見解，本題 (C) 之判斷即建立於此。

違章建築交易的三個層次

第一個層次是所有權的歸屬：房屋為建築完成之定著物，由出資興建之原始建築人依事實行為取得所有權，不待登記，故甲為所有權人；房屋是否違建、是否無權占有國有土地，影響的是甲與土地所有人間的關係，不影響房屋所有權的歸屬。第二個層次是債權行為的效力：買賣契約僅生債之效力，標的物縱不能辦理移轉登記，契約仍屬有效，甲對乙負《民法》第 348 條第 1 項所定之義務。

第三個層次才是物權變動：因未辦保存登記，所有權無從辦理移轉登記，乙取得的是實務所稱之事實上處分權。本題四個選項正好各站在其中一個層次上。把三個層次依序走過，就能看出違章建築交易的核心矛盾：物權變動因登記制度而卡住，債之關係卻完全有效，於是實務發展出事實上處分權這個概念來承接，讓受讓人得以使用、收益並再行處分，同時承認出賣人保留的所有權已經空洞化。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。