甲、乙、丙共有 A 地，各有應有部分三分之一。三人約定：將 A 地分為三區，分別由甲、乙、丙管理 A1、A2、A3。嗣後，甲將其應有部分設定普通抵押權給丁，而共有物分割後，由甲、乙、丙分別取得 A1、A2、A3 之所有權。下列敘述，何者正確？

本題考點

應有部分抵押權於共有物分割後之移存，與補償金抵押權之次序。

正解理由

《民法》第 824 條之 1 第 2 項本文規定：「應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。」《民法》第 824 條之 1 第 2 項但書柱句規定：「但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：」《民法》第 824 條之 1 第 2 項第 3 款規定：「三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。」丁經共有人告知分割訴訟而未參加，落在該款，其抵押權即移存於抵押人甲所分得之 A1。故選 B。

逐項排除

1. (A)

   《民法》第 819 條第 1 項規定：「各共有人，得自由處分其應有部分。」甲就自己之應有部分設定普通抵押權予丁，屬該項之自由處分，本選項謂應得另一位共有人之同意，敘述錯誤。

2. (B)

   與《民法》第 824 條之 1 第 2 項第 3 款相符，正確。

3. (C)

   《民法》第 825 條規定：「各共有人，對於他共有人因分割而得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任。」該條課各共有人與出賣人同一之擔保責任，本選項謂不得互相主張買受人之權利，錯誤。

4. (D)

   《民法》第 824 條之 1 第 4 項規定：「前條第三項之情形，如為不動產分割者，應受補償之共有人，就其補償金額，對於補償義務人所分得之不動產，有抵押權。」《民法》第 824 條之 1 第 5 項規定：「前項抵押權應於辦理共有物分割登記時，一併登記，其次序優先於第二項但書之抵押權。」本選項前半與第 4 項相符，後半謂丁移存之抵押權次序優先，與第 5 項文字相反，錯誤。

涵攝步驟

1. 要件一應有部分上有抵押權，對應甲之應有部分設定抵押權；
2. 要件二落在第 2 項但書各款之一，對應丁經告知分割訴訟而未參加，該當第 3 款；
3. 效果依該但書柱句，移存於抵押人所分得之 A1。

記憶點

《民法》第 824 條之 1 是共有物分割效力的總結條文。《民法》第 824 條之 1 第 1 項規定：「共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權。」同條第 2 項處理應有部分上已存在之擔保物權，原則是不受影響，但書則列三款移存之情形。《民法》第 824 條之 1 第 2 項第 1 款規定：「一、權利人同意分割。」《民法》第 824 條之 1 第 2 項第 2 款規定：「二、權利人已參加共有物分割訴訟。」三款的共同點是抵押權人有機會表達意見或參與程序。

《民法》第 824 條之 1 第 3 項規定：「前項但書情形，於以價金分配或以金錢補償者，準用第八百八十一條第一項、第二項或第八百九十九條第一項規定。」分得的若不是原物而是價金或補償金，擔保效力即轉向該筆金錢，條文以準用的方式處理。

《民法》第 824 條第 3 項規定：「以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。」該項所定之金錢補償，即《民法》第 824 條之 1 第 4 項所稱之前條第三項情形。

次序問題則由第 4 項與第 5 項解決。應受補償之共有人就補償金額對補償義務人所分得之不動產取得抵押權，該抵押權於辦理分割登記時一併登記，其次序優先於第 2 項但書移存之抵押權。本題選項 D 把這個次序倒過來寫，是很典型的陷阱。

易混淆條文並列：《民法》第 819 條第 2 項規定：「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」《民法》第 820 條第 1 項規定：「共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。」處分應有部分、處分共有物、管理共有物三者的門檻各不相同，本題選項 A 即在測驗這一組區辨。另《民法》第 826 條之 1 第 1 項所定之分管約定登記對抗效力，也常與本題並題出現。

同一考點的其他考法，是把丁改寫成已參加訴訟或同意分割，效果同樣落在第 2 項但書。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。