下列人員所為訴之撤回經被告同意之情形，何者不發生訴訟法上撤回之效力？

本題考點

各類代理人與被選定人撤回訴訟的權限，特別代理人受明文限制。

正解理由

本題問何者不發生撤回之效力。《民事訴訟法》第 51 條第 4 項規定：「特別代理人於法定代理人或本人承當訴訟以前，代理當事人為一切訴訟行為。但不得為捨棄、認諾、撤回或和解。」特別代理人的權限被該項但書明文切掉四種處分性的訴訟行為，訴之撤回正在其中，縱經被告同意亦不生撤回的效力。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   發生效力。《民事訴訟法》第 47 條規定：「關於訴訟之法定代理及為訴訟所必要之允許，依民法及其他法令之規定。」法定代理人代為一切訴訟行為，撤回不在其權限之外。

2. (B)

   發生效力。依《家事事件法》第 16 條第 2 項，程序監理人有為受監理人之利益為一切程序行為之權；本題原告本人已表明同意，兩者並無不一致。

3. (C)

   發生效力。《民事訴訟法》第 44 條第 1 項規定：「被選定人有為選定人為一切訴訟行為之權。但選定人得限制其為捨棄、認諾、撤回或和解。」本題選定人未為限制，撤回有效。

4. (D)

   不發生效力，為本題答案。依《民事訴訟法》第 51 條第 4 項但書，特別代理人不得為撤回，審判長所選任的特別代理人所為訴之撤回不生效力。

涵攝步驟

1. 要件一，先定該人的身分：(A) 法定代理人、(B) 程序監理人、(C) 被選定人、(D) 審判長選任的特別代理人。
2. 要件二，再查該身分的權限條文有沒有把撤回排除：(C) 的限制權在選定人而本題未限制，(B) 有一切程序行為之權，而《民事訴訟法》第 51 條第 4 項但書直接把撤回排除。
3. 要件三，被告同意補不上代理權本身的欠缺。

記憶點

本題的骨架是把四種替他人為訴訟行為的人排在一起，比較其權限邊界。《民事訴訟法》第 51 條第 1 項規定：「對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。」《民事訴訟法》第 51 條第 2 項則讓無訴訟能力人一側的親屬或利害關係人也能聲請。特別代理人的設計目的是讓程序不因代理權的欠缺而停滯，屬於過渡性的補位角色，所以《民事訴訟法》第 51 條第 4 項但書把處分性最強的四種行為排除在外。《民事訴訟法》第 51 條第 5 項並規定選任所需費用及特別代理人代為訴訟所需費用得命聲請人墊付。

被選定人一側走的是另一個邏輯。《民事訴訟法》第 44 條第 1 項本文先給一切訴訟行為之權，但書再把限制的權力交給選定人；《民事訴訟法》第 44 條第 2 項規定：「選定人中之一人所為限制，其效力不及於他選定人。」《民事訴訟法》第 44 條第 3 項規定：「第一項之限制，應於第四十二條之文書內表明，或以書狀提出於法院。」限制要表明才生效，因此未限制時被選定人得為撤回。這個設計把處分權留在選定人手上，而不是由法律一律剝奪。

《家事事件法》的程序監理人則是為保護受監理人利益而設。《家事事件法》第 16 條第 2 項規定：「程序監理人有為受監理人之利益為一切程序行為之權，並得獨立上訴、抗告或為其他聲明不服。程序監理人之行為與有程序能力人之行為不一致者，以法院認為適當者為準。」《家事事件法》第 15 條第 1 項第 3 款規定：「三、為保護有程序能力人之利益認有必要。」本題 17 歲的未成年人依《家事事件法》第 14 條第 2 項就有關其身分及人身自由之事件有程序能力，法院仍得為其選任程序監理人；《家事事件法》第 16 條第 2 項後段的不一致處理規則，則是程序監理人與本人意見衝突時的調節閥。本題兩者意見一致，撤回因此有效。

法定代理人一側最單純。《民事訴訟法》第 47 條把法定代理權的有無交回民法與其他法令判斷，其權限未受上述但書的限制。把四種人排成一列可以看出立法者的分寸：由當事人一側產生的代理權限最寬，由法院為補位而選任的權限最窄。《民事訴訟法》在民國 107 年 6 月 13 日公布的那次修正，有一部分條文定為自公布日後六個月施行，在 107 年 8 月 4 日考試當天尚未生效；本題所引的條文並不在延後施行的那一部分之內。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。