關於上訴，下列敘述，何者錯誤？

本題考點

第二審審理範圍受上訴聲明之限制，及兩種訴之合併的差異。

正解理由

《民事訴訟法》第 450 條規定：「第二審法院認上訴為有理由者，應於上訴聲明之範圍內，為廢棄或變更原判決之判決。」第一審依備位聲明為原告勝訴判決，同時即已駁回其先位請求；原告對該先位敗訴部分既未上訴，亦未依《民事訴訟法》第 460 條第 1 項為附帶上訴，該部分即不在第二審之上訴聲明範圍內。第二審認備位請求無理由時，所能為者是廢棄原判決並駁回備位請求，而非逕行審理先位請求。故選 B。

逐項排除

1. (A)

   《民事訴訟法》第 460 條第 2 項規定：「附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。」原告於上訴期間屆滿後仍得提起附帶上訴，對。

2. (B)

   原告未就先位請求聲明不服，第二審依《民事訴訟法》第 450 條不得逾上訴聲明範圍而審理之，此項錯誤，為本題答案。

3. (C)

   A、B 兩請求權係就同一 300 萬元給付擇一判命，乙就該 300 萬元之給付聲明不服，B 仍在上訴聲明範圍內，第二審認 A 無理由時應審理 B，對。

4. (D)

   同時履行判決之兩造給付互為對待，甲就命其給付逾 100 萬元部分之上訴有理由時，對待給付部分無從單獨維持，依《民事訴訟法》第 478 條第 2 項第三審得將該事件發回原法院，對。

涵攝步驟

1. 要件一，原判決就何部分為不利於何人之裁判，本題先位請求對原告不利、備位請求對被告不利；
2. 要件二，該部分有無人聲明不服，本題先位部分原告未上訴亦未附帶上訴；
3. 要件三，第二審之廢棄變更以上訴聲明範圍為界。
4. 先位請求缺要件二。

記憶點

一、兩種合併的差異在訴訟標的的個數。選擇合併是數請求權指向同一給付，聲明單一，訴訟標的的外延由該給付界定，所以被告就該給付上訴，其餘請求權基礎亦隨之進入第二審，這是選項（C）成立的理由。預備合併則是先位與備位兩個聲明、兩個訴訟標的，第一審依備位聲明判決時，對先位請求已為駁回之裁判，兩者各有各自的勝敗與上訴權人。選項（B）的錯誤就在於把預備合併當成選擇合併處理。

二、要件拆解與配套條文。《民事訴訟法》第 450 條把第二審的廢棄變更權限綁在上訴聲明範圍上；同法第 460 條第 1 項規定：「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。」附帶上訴正是被上訴人把自己敗訴部分拉進第二審的工具，原告若要讓先位請求受審，這就是條文給的路。同法第 459 條第 3 項另規定撤回上訴者喪失其上訴權，提醒考生上訴權的處分有不可逆的一面。

三、第三審的對應規定。《民事訴訟法》第 475 條規定：「第三審法院應於上訴聲明之範圍內，依上訴理由調查之。但法院應依職權調查之事項，或有統一法令見解之必要者，不在此限。」同法第 478 條第 1 項柱句與各款則規定第三審廢棄原判決後應自為判決之情形，其第 5 款為「五、其他無發回或發交使重為辯論之必要者。」《民事訴訟法》第 478 條第 2 項規定：「除有前項情形外，第三審法院於必要時，得將該事件發回原法院或發交其他同級法院。」選項（D）所處理的同時履行判決，因兩造給付互為對待而具不可分性，落在同條第 2 項的必要情形。

四、實務見解的位置。預備合併之先位請求於被告對備位勝訴判決上訴後是否隨同移審，條文並未逐字規定，歷來有移審與不移審兩種看法，本題採取的是以上訴聲明範圍為界的立場。作答時應先確認題目問的是選擇合併還是預備合併，再看有無附帶上訴，兩個步驟缺一不可。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。