關於上訴人撤回其對第一審判決之上訴，下列敘述，何者正確？

本題考點

撤回上訴之要件、效果，以及撤回後之裁判費退還比例。

正解理由

《民事訴訟法》第 459 條第 1 項規定：「上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。」原告上訴後被告已提起附帶上訴，原告若再撤回其上訴，即落在該項但書之情形，須得被告同意始生撤回之效力。故選 B。

逐項排除

1. (A)

   《民事訴訟法》第 460 條第 2 項規定：「附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。」原告撤回上訴後，於被告之上訴程序中仍得就其敗訴部分提起附帶上訴，錯。

2. (B)

   被告已為附帶上訴，原告撤回上訴須得其同意，合於《民事訴訟法》第 459 條第 1 項但書，對。

3. (C)

   《民事訴訟法》第 459 條第 3 項規定：「撤回上訴者，喪失其上訴權。」撤回一經生效即發生喪失上訴權之效果，不因翌日具狀反悔而回復，第二審法院無從續行辯論及判決，錯。

4. (D)

   《民事訴訟法》第 83 條第 1 項後段規定：「其於第一審言詞辯論終結前撤回者，得於撤回後三個月內聲請退還該審級所繳裁判費三分之二。」《民事訴訟法》第 83 條第 2 項規定：「前項規定，於當事人撤回上訴或抗告者準用之。」可退還者為三分之二而非全部，錯。

涵攝步驟

1. 要件一，撤回之時點在終局判決前，本題原告於第二審言詞辯論期日前後具狀，要件具備；
2. 要件二，被上訴人是否已為附帶上訴，本題被告已為之；
3. 要件三，有無被上訴人之同意。
4. 本題要件三欠缺時撤回即不生效力，故撤回上訴須得被告同意。

記憶點

一、要件拆解。《民事訴訟法》第 459 條四項各管一事。《民事訴訟法》第 459 條第 1 項是撤回的時點與限制，時點是終局判決前，限制是被上訴人已為附帶上訴時應得其同意。《民事訴訟法》第 459 條第 2 項處理必須合一確定之共同訴訟，規定：「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，其中一人或數人於提起上訴後撤回上訴時，法院應即通知視為已提起上訴之共同訴訟人，命其於十日內表示是否撤回，逾期未為表示者，視為亦撤回上訴。」第 3 項是喪失上訴權的效果，第 4 項則規定同法第 262 條第 2 項至第 4 項之準用，把撤回的方式、筆錄與異議期間接了過來。

二、為何撤回不能再撤回。《民事訴訟法》第 459 條第 3 項把喪失上訴權寫成撤回的法定效果，這個效果自撤回生效時發生，屬形成性的訴訟行為。同法第 262 條第 1 項規定：「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」其第 2 項規定訴之撤回應以書狀為之、於期日得以言詞為之，經同法第 459 條第 4 項準用於撤回上訴。條文給的是撤回的方式與生效機制，並沒有為撤回再設一個回復的途徑，選項（C）正是在這一點上落空。

三、易混淆條文並列。附帶上訴的規定是《民事訴訟法》第 460 條，該條第 1 項以言詞辯論終結前為界並禁止發回發交後為之，同條第 2 項則明文把上訴期間屆滿、捨棄上訴權、撤回上訴三種情形都排除在障礙之外。把《民事訴訟法》第 459 條第 1 項但書與同法第 460 條第 2 項並讀，可以看出立法者對附帶上訴的態度：它既是被上訴人的武器，也因此成為上訴人撤回的枷鎖，選項（A）與（B）正好是這一枚硬幣的兩面。

四、裁判費的退還。《民事訴訟法》第 83 條第 1 項前段規定：「原告撤回其訴者，訴訟費用由原告負擔。」後段才是退還三分之二的規定，且附有三個月的聲請期間；同條第 2 項把這一套準用於撤回上訴或抗告。考題常把三分之二改寫成全部或二分之一，也常把三個月期間抽掉，作答時兩個數字都要核對。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。