補充空白刑法之行政法令有所變更時，依司法院解釋，下列敘述，何者正確？

本題考點

空白刑法的補充規範也就是行政法令發生變更時，算不算《中華民國刑法》第 2 條第 1 項所說的法律有變更。

正解理由

《中華民國刑法》第 2 條第 1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」這一項的變更對象寫的是法律，而《中華民國刑法》第 1 條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」兩條合起來看，刑法所處理的是刑罰法律本身的變更；補充空白刑法的行政法令只是填充構成要件的事實內容，其變更不等於刑罰法律的變更。本題的分辨點在司法院釋字第 103 號的意旨，條文本身未直接規定。故選 A。

逐項排除

1. (A)

   正確；《中華民國刑法》第 2 條第 1 項的變更對象是刑罰法律，行政法令的內容變更不屬之。

2. (B)

   這一格把行政法令的變更視為《中華民國刑法》第 2 條第 1 項的法律變更，與上述意旨相反，會使空白刑法的補充規範每次調整都牽動新舊法比較。

3. (C)

   這一格說不論是否有利於行為人都適用行為時之法律，牴觸《中華民國刑法》第 2 條第 1 項但書所定的例外，何況行政法令變更根本不進入這個比較程序。

4. (D)

   這一格說一律適用裁判時之法律，與《中華民國刑法》第 2 條第 1 項本文所採的行為時法原則相反。

涵攝步驟

1. 要件一有無行為後法律有變更，本題變動的是補充空白刑法的行政法令，不是刑罰法律本身，這一格就過不了；
2. 要件二若確實有法律變更，才進入本文的行為時法與但書的最有利法律之比較，本題既然停在要件一，(B) 至 (D) 所描述的三種比較方式都不必啟動。

記憶點

要件拆解上，《中華民國刑法》第 2 條第 1 項只有兩層：先問有沒有行為後法律有變更，有了才進入本文的行為時法原則與但書的最有利法律。本題把爭點壓在第一層，也就是法律兩個字的射程。空白刑法的特徵是構成要件中有一塊留白，由行政機關以法令填補，實際被處罰的行為內容因此會隨著那份法令浮動；但浮動的是被禁止的事實範圍，刑罰規定本身一個字都沒有動。

條文沿革方面，本題所適用的版本，《中華民國刑法》第 2 條共三項。《中華民國刑法》第 2 條第 2 項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」《中華民國刑法》第 2 條第 3 項規定：「處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。」三項各有各的適用對象，答題時不要把第 2 項的裁判時法拿來推翻第 1 項的行為時法原則。

易混淆的是《中華民國刑法》第 1 條的罪刑法定原則，該條問的是有沒有規定，第 2 條問的是規定變了怎麼辦。兩條方向相鄰而不相同，選項 (C) 與 (D) 的毛病就是把時點的選擇當成可以一刀切的規則，忽略《中華民國刑法》第 2 條第 1 項但書。

本題的分辨點不在條文字面，而在司法院釋字第 103 號對空白刑法補充規範所採的立場；《中華民國刑法》第 2 條既未定義法律有變更，也未區分刑罰法律與行政法令，這一步只能靠解釋填補，把握度因此標為低。另要注意的是，補充規範變更雖不走新舊法比較，但若行為時的補充規範根本未涵蓋該行為，那是《中華民國刑法》第 1 條的問題，兩者不要混在一起。

同一考點的其他考法，是改考補充規範廢止後行為時已完成的犯罪應如何處理，或把空白刑法與限時法的效力問題並列，要考生指出兩者的處理依據並不相同。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。