有關不作為犯的敘述，下列何者錯誤？

本題考點

純正不作為犯與不純正不作為犯的分類，以及兩者各自違反的規範型態。

正解理由

《中華民國刑法》第 15 條第 1 項規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」這一項是不純正不作為犯的依據，它把不作為與積極行為等價評價，處罰的仍然是刑法分則原本以作為型態規定的那個犯罪。依學理上的通說，不純正不作為犯所違反的是分則原本的禁止規範，只是改以不作為的方式實現；違反命令規範的是純正不作為犯，也就是法律直接要求行為人為一定作為而他不為，本詳解未附特定裁判。選項 (B) 把規範型態接反了，其後半段對實現方式的描述雖然無誤，整個敘述仍屬錯誤。故選 B。

逐項排除

1. (A)

   正確；純正不作為犯的條文本身就把行為態樣寫成不作為。

2. (B)

   錯誤所在；不純正不作為犯是以不作為實現通常以作為規定的犯罪，其所違反者依通說為禁止規範，本格寫成命令規範。

3. (C)

   正確；殺人罪既可以積極行為實行，也可以由負有防止義務之人不作為而實現，這正是《中華民國刑法》第 15 條第 1 項等價評價的作用。

4. (D)

   正確；純正不作為犯的行為態樣，就在於不為規範所期待的那個積極行為。

涵攝步驟

1. 要件對照一，是不是只能以不作為實現，若是則為純正不作為犯，(A) 與 (D) 都落在這一格；
2. 要件對照二，分則條文原本以作為型態規定而行為人以不作為實現，則為不純正不作為犯，(B) 與 (C) 落在這一格；
3. 要件對照三，不純正不作為犯尚須有《中華民國刑法》第 15 條第 1 項所稱法律上之防止義務並能防止，選項 (C) 的殺人情形即以此為前提。

記憶點

要件拆解上，《中華民國刑法》第 15 條分成兩項，第 1 項是等價條款，第 2 項則是作為義務來源之一。《中華民國刑法》第 15 條第 2 項規定：「因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務。」這一項寫的是危險前行為，屬於保證人地位的其中一個來源；條文並沒有把所有來源都列出來，其餘如法令、契約或密切生活關係，都是學理與實務見解在條文之外補充的，本詳解未附特定裁判。

規範型態的分類本身，《中華民國刑法》第 15 條一個字都沒有寫，它是刑法總則的概念工具。純正不作為犯之所以配命令規範，是因為法律直接課予行為人一個作為義務，不為即成立；不純正不作為犯之所以配禁止規範，是因為分則原本禁止的是造成結果的行為，行為人只是改用不作為達成同一結果，要藉由《中華民國刑法》第 15 條第 1 項的等價評價才進入處罰範圍。本題的分辨點不在條文字面，而在這組學理分類，把握度因此標為低。

還要注意故意與過失的層次。《中華民國刑法》第 12 條第 1 項規定：「行為非出於故意或過失者，不罰。」《中華民國刑法》第 12 條第 2 項規定：「過失行為之處罰，以有特別規定者，為限。」不作為犯同樣要通過這一關，負有防止義務之人不履行義務時，仍須視其主觀為故意或過失，分別依分則的故意犯或過失犯規定處斷。選項 (C) 的殺人情形之所以兩種行為型態都說得通，前提就是行為人具備故意與防止義務。

易混淆的是《中華民國刑法》第 15 條第 1 項的能防止而不防止，與客觀歸責上的因果判斷。等價評價要求的是不防止與結果之間具有相當的關聯，並非只要有義務、有結果就成立；如果行為人根本無從防止，即使身分上負有義務，也不該當這一項。

同一考點的其他考法，是給一個分則條文要考生判斷它是純正不作為犯的立法例，還是一般的作為犯而須藉等價條款才能以不作為實現；另一種是把保證人地位的來源逐項列出，問哪一個在條文上有明文依據。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。