甲持水果刀脅迫乙，並要求其交出財物，乙於緊急中撿起石頭防衛，丟向甲持刀的手，石頭擊中甲的手臂導致甲手臂骨折，刀也掉落，甲因疼痛倒地哀嚎。此時，乙想起剛剛險遭甲搶劫之情形，越想越氣，遂拿起甲掉落於地上之水果刀，將倒地哀嚎的甲砍成重傷。下列敘述，何者錯誤？

本題考點

正當防衛的現在不法之侵害要件，以及侵害結束後另行起意的行為應如何評價。

正解理由

《中華民國刑法》第 23 條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」本文與但書都以現在不法之侵害存在為前提，所謂防衛過當，指的是對現在侵害所為的防衛在必要性上超過限度。乙在甲手臂骨折、水果刀掉落、倒地哀嚎之後，因為越想越氣才拿起刀把甲砍成重傷，此時侵害已經結束，該行為不是防衛行為，自然談不上防衛過當。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   正確；《中華民國刑法》第 328 條第 1 項以強暴、脅迫等方法至使不能抗拒而取他人之物為要件，甲持水果刀脅迫乙交出財物而財物未到手，依《中華民國刑法》第 330 條第 1 項與第 2 項成立加重強盜未遂罪。

2. (B)

   正確；《中華民國刑法》第 277 條第 1 項規定：「傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。」乙丟石頭致甲手臂骨折，已該當這一項的構成要件；能不能阻卻違法是下一個階層的問題，不影響構成要件該當性。

3. (C)

   正確；乙丟石頭時甲持刀脅迫仍在進行，屬現在不法之侵害，乙為防衛自己權利而為，依《中華民國刑法》第 23 條本文不罰。

4. (D)

   錯誤所在；侵害已經結束，乙的砍傷行為是另行起意的新行為，不是防衛過當。

涵攝步驟

1. 要件一現在不法之侵害，甲持刀脅迫時存在，甲倒地哀嚎後已經消失；
2. 要件二防衛意思，乙第一次丟石頭是為了排除侵害，第二次動刀是出於氣憤；
3. 要件三防衛行為的必要性，只有在前兩格都成立時才需要判斷過當與否。
4. 乙的第二個行為在要件一就出局。

記憶點

要件拆解上，《中華民國刑法》第 23 條本文有三格：侵害須為現在、須為不法、行為人須出於防衛自己或他人權利的意思；但書再加一格，防衛行為過當者得減輕或免除其刑。四格是串聯的，前三格不通，但書就沒有作用空間。本題把兩個行為切開來看最清楚：第一個行為在侵害進行中，四格都通；第二個行為在侵害結束後，第一格就斷了。

選項 (A) 的加重強盜要把兩條接起來看。《中華民國刑法》第 330 條第 1 項規定：「犯強盜罪而有第三百二十一條第一項各款情形之一者，處七年以上有期徒刑。」《中華民國刑法》第 321 條第 1 項柱句規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：」《中華民國刑法》第 321 條第 1 項第 3 款規定：「三、攜帶兇器而犯之者。」第 330 條第 1 項借用的是第 321 條第 1 項各款所列的情形，甲持水果刀即屬攜帶兇器；財物既未取得，再依《中華民國刑法》第 330 條第 2 項規定：「前項之未遂犯罰之。」

選項 (B) 之所以正確，關鍵在三階層的順序。構成要件該當性只問行為是否符合分則條文所描述的事實，《中華民國刑法》第 277 條第 1 項的要件是傷害人之身體或健康；乙丟石頭致骨折已經符合，正當防衛是在違法性階層才登場的阻卻事由，兩者不能互相取消。考題常用這一格測試考生會不會把不罰的結論往前搬到構成要件階層。

易混淆的是防衛過當與誤想防衛。前者的侵害真實存在而防衛手段超過必要，依《中華民國刑法》第 23 條但書得減輕或免除其刑；後者是侵害根本不存在而行為人誤以為存在，處理的是容許構成要件錯誤，條文並未規定，屬於學說與實務見解的領域，本詳解未附特定裁判。

同一考點的其他考法，是把時點再往前拉，問侵害尚未開始時的先發制人是否為防衛行為，答案同樣卡在現在兩個字。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。