比較下列法定刑，下列何者為最重？

本題考點

《中華民國刑法》第 35 條刑之重輕比較標準，以及沒有寫出最低度的法定刑要回到第 33 條去補。

正解理由

《中華民國刑法》第 35 條第 2 項規定：「同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。最高度相等者，以最低度之較長或較多者為重。」四個選項的最重主刑都是有期徒刑，(A)、(B)、(D) 的最高度都是 5 年，(C) 只有 3 年，先被排除。其餘三者最高度相等，接著就比最低度。《中華民國刑法》第 33 條柱句規定：「主刑之種類如下：」《中華民國刑法》第 33 條第 3 款規定：「三、有期徒刑：二月以上十五年以下。

但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年。」(A) 與 (D) 既未另行提高最低度，最低度就是 2 月，短於 (B) 明定的 6 月。故選 B。

逐項排除

1. (A)

   最高度 5 年有期徒刑，最低度依《中華民國刑法》第 33 條第 3 款為 2 月，短於 (B) 的 6 月；依《中華民國刑法》第 35 條第 2 項後段，最高度相等者以最低度較長者為重，故輕於 (B)，不必參酌同條第 3 項。

2. (B)

   正確；有期徒刑 6 月以上 5 年以下，最高度與 (A)、(D) 相同而最低度最長，是四者中最重者。

3. (C)

   最高度只有 3 年，依《中華民國刑法》第 35 條第 2 項前段的最高度標準，即輕於其餘三者。

4. (D)

   主刑組合與 (A) 相同，只是罰金改為科或併科；依《中華民國刑法》第 35 條第 3 項第 2 款，有併科主刑者重於無併科主刑者，所以 (D) 重於 (A)，但最低度仍是 2 月，仍輕於 (B)。

涵攝步驟

1. 第一步依《中華民國刑法》第 35 條第 1 項按第 33 條的種類次序定最重主刑，四個選項都是有期徒刑；
2. 第二步比最高度，(C) 的 3 年先出局；
3. 第三步比最低度，(B) 的 6 月長於 (A) 與 (D) 的 2 月；
4. 第四步才輪到選科與併科的標準，本題在第三步就已分出高下。

記憶點

要件拆解上，《中華民國刑法》第 35 條是一套三層的比較程序。《中華民國刑法》第 35 條第 1 項規定：「主刑之重輕，依第三十三條規定之次序定之。」第一層先看主刑的種類，死刑重於無期徒刑，無期徒刑重於有期徒刑，依此類推；第二層是同種之刑的高低度比較；第三層才是《中華民國刑法》第 35 條第 3 項柱句所說的，最重主刑相同者，參酌各款標準定其輕重。

第三項的各款要逐款讀。《中華民國刑法》第 35 條第 3 項第 1 款規定：「一、有選科主刑者與無選科主刑者，以無選科主刑者為重。」《中華民國刑法》第 35 條第 3 項第 2 款規定：「二、有併科主刑者與無併科主刑者，以有併科主刑者為重。」《中華民國刑法》第 35 條第 3 項第 3 款規定：「三、次重主刑同為選科刑或併科刑者，以次重主刑為準，依前二項標準定之。」本題 (A) 與 (D) 的最重主刑都是 2 月以上 5 年以下有期徒刑，才進入第 3 項，依《中華民國刑法》第 35 條第 3 項第 2 款 (D) 重於 (A)；(B) 的最低度 6 月與兩者不同，依《中華民國刑法》第 35 條第 2 項即已較重，不必參酌第 3 項各款。

本題真正的陷阱，是 (A) 與 (D) 的敘述只寫了最高度而沒有寫最低度，考生若只看題目給的文字，會以為三者的最低度都一樣。《中華民國刑法》第 33 條第 3 款不但定出有期徒刑的範圍是二月以上十五年以下，還在但書中寫明遇有加減時得減至二月未滿或加至二十年，可見二月是法定的起點而非不可動搖；本題四個法定刑都沒有加減事由，所以直接用二月這個起點。

條文的其他款也值得順帶記。《中華民國刑法》第 33 條第 4 款規定：「四、拘役：一日以上，六十日未滿。但遇有加重時，得加至一百二十日。」《中華民國刑法》第 33 條第 5 款規定：「五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」選項裡的一千元以下罰金，比較時只是次重主刑或併科主刑，不影響最重主刑的判斷。

同一考點的其他考法，是把兩個罪名的法定刑直接列出來問何者為重，或是加上加重減輕事由後再比，這時就要先處理《中華民國刑法》第 33 條第 3 款但書所說的加減範圍。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。