對於刑法上有關自首規定之適用，下列何者錯誤？

本題考點

《中華民國刑法》第 62 條自首的三個要件，以及它的但書把哪些情形交給特別規定。

正解理由

《中華民國刑法》第 62 條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」本文給的是得減輕其刑的裁量，但書卻明定有特別規定時依其規定。《中華民國刑法》第 122 條第 3 項規定：「對於公務員或仲裁人關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金。但自首者減輕或免除其刑。在偵查或審判中自白者，得減輕其刑。

」甲行賄乙要求為其違法變更地目，屬於對違背職務之行為行賄，事成後自首並接受裁判，應依該項但書減輕或免除其刑，而不是回到第 62 條本文的得減輕。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   正確；《中華民國刑法》第 62 條並未限定自首的方式，甲以錄音敘述犯罪經過委託乙送往警察局並隨後投案，已經申告自己的犯罪並接受裁判。

2. (B)

   正確；《中華民國刑法》第 62 條以對於未發覺之罪為前提，乙已赴警局告發而警察開始佈線調查，該罪已經發覺，甲此時自赴警局說明不生自首效力。

3. (C)

   正確；《中華民國刑法》第 62 條的另一個要件是自首而受裁判，甲於偵查中潛逃國外，欠缺接受裁判這一格。

4. (D)

   錯誤所在；本罪的自首有《中華民國刑法》第 122 條第 3 項但書這個特別規定，法院不能只用第 62 條本文的得減輕其刑而未予減輕。

涵攝步驟

1. 要件一對於未發覺之罪，(B) 在這一格出局；
2. 要件二自首，(A) 討論的是自首的方式；
3. 要件三受裁判，(C) 在這一格出局；
4. 要件四但書的特別規定，(D) 的行賄罪自有其減免規定，優先於本文適用。

記憶點

要件拆解上，《中華民國刑法》第 62 條本文只有三個要件：罪未被發覺、行為人自首、並且受裁判，法律效果是得減輕其刑；但書則把特別規定拉到本文之前適用。三個要件裡最容易被忽略的是受裁判，它要求行為人在申告之後把自己交給國家的審判程序，單純申告而後脫逃並不符合，這正是選項 (C) 的設計。

未發覺這一格，條文用的是對於未發覺之罪，指的是犯罪事實或犯罪人尚未為有偵查權的機關所知悉。選項 (B) 的情形是小弟已經告發而警察開始佈線調查，偵查機關對犯罪事實與犯罪人都已經知悉，行為人此時到案只是自白，不是自首。至於自首的方式，條文一個字都沒有限制，委託他人代送書面或錄音而本人隨後到案，依實務見解仍屬自首，本詳解未附特定裁判。

但書那一格是本題的勝負點。《中華民國刑法》第 122 條共三項，第 1 項與第 2 項處罰收受賄賂的公務員一方，第 3 項處罰行賄的一方，並在該項但書設了自首減輕或免除其刑、偵查或審判中自白得減輕其刑的兩段特別規定。這種把自首效果從得減輕提升為減輕或免除的立法，用意在鼓勵行賄者揭發貪瀆；既然是《中華民國刑法》第 62 條但書所稱的特別規定，法院就沒有再回到本文適用的餘地。

易混淆的是自首與自白。自首必須在犯罪未被發覺之前為之，自白則是犯罪已經發覺後在偵查或審判中承認；《中華民國刑法》第 122 條第 3 項但書把兩者都寫進去，而效果並不相同，答題時要先確定時點落在哪一邊。

另要留意《中華民國刑法》第 62 條本文的效果是得減輕其刑，也就是法院有裁量空間，並非一經自首必然減刑；本題之所以說法院未減輕有所不當，靠的不是本文的裁量，而是但書把效果換成了減輕或免除。

同一考點的其他考法，是把罪名換成其他設有自首特別規定的罪，或是問自首後又翻供是否影響減輕，後者已經是實務見解的領域。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。