下列情形中，何者不得成立我國刑法上之累犯？

本題考點

《中華民國刑法》第 47 條第 1 項累犯的前提要件，也就是前案徒刑有沒有執行完畢。

正解理由

《中華民國刑法》第 47 條第 1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」累犯的入口是前案徒刑執行完畢或一部執行而赦免。《中華民國刑法》第 76 條規定：「緩刑期滿，而緩刑之宣告未經撤銷者，其刑之宣告失其效力。但依第七十五條第二項、第七十五條之一第二項撤銷緩刑宣告者，不在此限。」緩刑期滿而未經撤銷時，連刑之宣告本身都失其效力，根本沒有徒刑被執行過，自然沒有執行完畢可言。故選 A。

逐項排除

1. (A)

   正確，這是唯一不得成立累犯的情形；緩刑期滿未撤銷者，依《中華民國刑法》第 76 條刑之宣告失其效力。

2. (B)

   依《中華民國刑法》第 41 條第 1 項得易科罰金者，那是徒刑執行方式的變更；依實務見解，罰金繳納完畢即與徒刑執行完畢相同，其後 5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪仍為累犯，本詳解未附特定裁判。

3. (C)

   依《中華民國刑法》第 79 條第 1 項，在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑以已執行論，即屬執行完畢。

4. (D)

   依《中華民國刑法》第 37-2 條第 1 項，裁判確定前羈押之日數以一日抵有期徒刑或拘役一日，折抵之後所餘刑期執行完畢，同樣是徒刑執行完畢。

涵攝步驟

1. 要件一前案受徒刑之執行完畢或一部執行而赦免，(A) 因刑之宣告失效而過不了，(B)、(C)、(D) 分別以易科罰金繳納完畢、假釋期滿與折抵後執行完畢通過；
2. 要件二與要件三是 5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，四個選項都寫了。

記憶點

要件拆解上，《中華民國刑法》第 47 條第 1 項有三格：前案徒刑執行完畢或一部執行而赦免、五年以內、故意再犯有期徒刑以上之罪。本題把第二格與第三格在四個選項裡寫成一樣，把全部爭點壓在第一格，因此答題時只要逐個問前案的刑有沒有被執行掉。

《中華民國刑法》第 47 條第 2 項規定：「第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」這一項是擬制規定，把受強制工作而免其刑之執行的情形也納入累犯，可見立法者是以刑罰或替代刑罰之處分已經實現為準。

《中華民國刑法》第 79 條第 1 項規定：「在無期徒刑假釋後滿二十年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第七十八條第一項撤銷其假釋者，不在此限。」該項的但書把撤銷假釋的情形排除，與第 76 條但書的設計如出一轍。

四種情形的差別值得並列。易科罰金是把已宣告的徒刑改以罰金執行，刑的宣告仍然存在；假釋是把殘刑附條件不再執行，期滿未撤銷時依《中華民國刑法》第 79 條第 1 項以已執行論；羈押折抵則是把審判前的拘束自由日數充作刑期。這三種都有一個共通點，就是刑的宣告有效存在而且實際被實現。緩刑期滿則相反，《中華民國刑法》第 76 條本文直接讓刑之宣告失其效力，等於回到沒有前科的狀態。

條文沿革上要注意《中華民國刑法》第 76 條的但書，它把依第 75 條第 2 項與第 75-1 條第 2 項撤銷緩刑宣告的情形排除在外；換句話說，緩刑被撤銷而入監執行完畢者，仍有成立累犯的可能。選項 (A) 特別寫明未經撤銷緩刑宣告，就是要把這個但書排除掉。

同一考點的其他考法，是把前案改成受拘役或罰金的宣告，問能否成立累犯，答案仍然回到條文寫的是受徒刑之執行完畢這八個字。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。