甲因公司經營不善倒閉並積欠大批債務，為防止其自家住宅遭債權人強制執行拍賣，乃與其朋友乙共謀虛偽簽立假借據，並訂立虛偽的抵押權設定契約，持之向地政機關辦理抵押權設定登記，將其自家住宅虛偽設定高額抵押權給乙。甲、乙之行為，應如何論罪？

本題考點

虛偽的抵押權設定登記應論以《中華民國刑法》第 214 條使公務員登載不實罪，以及私文書無形偽造不罰的原則。

正解理由

《中華民國刑法》第 214 條規定：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」甲、乙明知並無債權債務關係，仍持虛偽的借據與抵押權設定契約向地政機關申辦，使承辦公務員將不實抵押權登載於土地登記簿，足以生損害於登記管理的正確性與其他債權人。二人有犯意聯絡與行為分擔，《中華民國刑法》第 28 條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」故選 B。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。《中華民國刑法》第 210 條規定：「偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。」該條針對冒用他人名義製作文書的情形，而甲、乙係以自己名義簽立借據與契約，屬內容不實。

2. (B)

   正確。甲、乙使地政機關公務員為不實登載，成立《中華民國刑法》第 214 條的共同正犯。

3. (C)

   錯誤。甲、乙既不成立《中華民國刑法》第 210 條的偽造私文書罪，即無該罪與使公務員登載不實罪並存的問題。

4. (D)

   錯誤。《中華民國刑法》第 216 條的行使行為以文書經偽造、變造或登載不實為前提，本案並無各該情形；又《中華民國刑法》第 213 條的行為主體是掌管該公文書的公務員，甲、乙為一般人民，不成立該罪。

涵攝步驟

1. 要件一（明知為不實之事項）→無債權；
2. 要件二（使公務員登載）→持虛偽文件申辦；
3. 要件三（公文書）→土地登記簿；
4. 要件四（足以生損害）→影響其他債權人；
5. 要件五（共同實行）→二人分工。

記憶點

《中華民國刑法》第 214 條規定：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」本罪的要件有四組：行為人明知事項不實、使公務員登載、客體為公務員職務上所掌的公文書、且足以生損害。土地登記簿由地政機關承辦公務員本於職務製作，屬公文書；甲、乙持虛偽借據與抵押權設定契約申辦，使承辦人登載不存在的債權擔保關係，四組要件均已具備。

本題最容易失分的地方在選項 (A) 與 (C)。《中華民國刑法》第 210 條規定：「偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。」該條處罰的行為態樣是冒用他人名義而製作文書，也就是有形偽造。甲、乙簽立的借據與抵押權設定契約，名義人就是甲、乙本人，文書的製作名義與實際製作人一致，欠缺的只是內容的真實性；私文書的內容不實在我國並未一般性入罪，這是解題的第一個關鍵。

第二個關鍵是行為主體。《中華民國刑法》第 213 條規定：「公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。」該罪的主體是對該公文書有職務掌管權限的公務員，甲、乙是提出申請的人民，並非登載的主體，選項 (D) 因此不成立。兩罪並列可以看出：一方是掌管者自己登載不實，一方是外部人使掌管者登載不實。

共同正犯的部分，《中華民國刑法》第 28 條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」甲、乙事前共謀、分別簽立文件並持向地政機關辦理，在犯意與行為兩個層面都有結合，成立共同正犯並無疑義。至於行使的評價，《中華民國刑法》第 216 條規定：「行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。」該條以文書經偽造、變造或登載不實為前提，本案的私文書未經偽造，並無適用餘地。

同一考點的其他考法，常見的是把場景換成向戶政機關辦理不實的結婚登記、向監理機關辦理不實的過戶登記，或行為人自行製作不實的私文書後持以行使。判斷的順序都一樣：先看名義人與製作人是否一致，再看被登載的文書是不是公務員職務上所掌的公文書。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。