甲與乙兩人計劃先對 12 歲丙下迷藥，然後輪流對丙實施性交。實施計畫當天，當甲對已因服藥昏迷丙完成性交時，原先在旁把風與等待的乙，突然心生悔悟，而放棄對丙實施性交行為。下列敘述，何者正確？

本題考點

《中華民國刑法》第 222 條加重強制性交罪的共同正犯，以及一部行為全部責任的適用。

正解理由

依《中華民國刑法》第 222 條第 1 項柱句規定：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：」，該項各款為加重事由。《中華民國刑法》第 222 條第 1 項第 1 款規定：「一、二人以上共同犯之者。」《中華民國刑法》第 222 條第 1 項第 2 款規定：「二、對未滿十四歲之男女犯之者。」甲、乙共謀對 12 歲的丙下迷藥後輪流性交，乙並在旁把風等待，二人就此有犯意聯絡與行為分擔。甲既已對昏迷的丙完成性交，構成要件結果業已發生，《中華民國刑法》第 28 條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」乙就該既遂結果同負全部責任。故選 B。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。《中華民國刑法》第 222 條第 2 項規定：「前項之未遂犯罰之。」未遂以構成要件結果未發生為要件，而甲已完成性交，本案並無未遂可言。

2. (B)

   正確。甲、乙成立《中華民國刑法》第 222 條第 1 項第 1 款、第 2 款的加重強制性交罪共同正犯。

3. (C)

   錯誤。《中華民國刑法》第 30 條第 1 項規定：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。」乙參與共謀並在場把風，其分擔已逾幫助的程度，依《中華民國刑法》第 28 條應論以共同正犯。

4. (D)

   錯誤。《中華民國刑法》第 27 條第 1 項前段規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。」丙已遭甲性交既遂，結果並未因乙放棄而不發生。

涵攝步驟

1. 要件一（違反意願之方法）→下迷藥；
2. 要件二（性交）→甲對昏迷的丙完成；
3. 要件三（二人以上共同犯之）→甲、乙分工；
4. 要件四（未滿十四歲）→丙 12 歲；
5. 要件五（共同實行）→乙把風。

記憶點

依《中華民國刑法》第 222 條第 1 項柱句規定：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：」，本罪以犯前條之罪為基礎，再附加該項所列的各款事由。基礎規定是《中華民國刑法》第 221 條第 1 項規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」甲、乙對丙下迷藥使之昏迷，屬該項所稱其他違反其意願之方法。

本題同時命中三款事由。《中華民國刑法》第 222 條第 1 項第 1 款規定：「一、二人以上共同犯之者。」《中華民國刑法》第 222 條第 1 項第 2 款規定：「二、對未滿十四歲之男女犯之者。」甲、乙為二人共同、丙為 12 歲，加上下迷藥而該當以藥劑犯之，三款事由並存，仍依同一項的法定刑處斷。要件拆解到此，剩下的爭點就落在乙的中途放棄要如何評價。

《中華民國刑法》第 28 條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」共同正犯的法理是相互歸責，各行為人就全體的行為與結果共同負責。乙自始參與謀議、到場把風並等待輪流，其分擔已進入構成要件實現的過程；甲完成性交時，該罪的結果已經發生，乙嗣後放棄自己的性交行為，並不能使已發生的結果消失。要特別留意的是，本題所稱的加重事由之一是二人以上共同犯之，乙的參與本身就是使甲的行為升格為加重態樣的原因，這使得乙更難主張自己置身事外。

《中華民國刑法》第 27 條第 1 項前段規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。」中止未遂的核心在於結果不發生，而本題結果已經發生，因此選項 (D) 站不住腳。至於選項 (C) 所稱的幫助犯，《中華民國刑法》第 30 條第 1 項規定：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。」該項處理的是在構成要件行為之外提供助力的人，與乙在共同計畫中分擔把風並準備接續實行的地位並列比較，可以看出兩者的參與程度不同。

同一考點的常見變化有三組：其一是共同正犯中的一人於同夥著手前即脫離犯罪計畫，此時涉及共犯關係脫離的判斷；其二是同夥全部未得手，才有《中華民國刑法》第 222 條第 2 項規定：「前項之未遂犯罰之。」的適用；其三是行為人誤認被害人年齡，涉及加重事由的故意認識問題。本題把中止的時點設在同夥已經既遂之後，正是要考出共同正犯相互歸責的效果。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。