甲、乙二人因涉嫌共同竊盜經檢察官提起公訴，乙於警詢中自白與甲共同犯之，惟甲均始終否認。下列敘述，何者錯誤？

本題考點

共犯審判外陳述的證據能力與同意法則。本題問的是何者錯誤。

正解理由

依《刑事訴訟法》第 159-5 條第 1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」可見共犯乙的審判外陳述並非在任何情況下都不能使用；合於傳聞例外或經當事人同意而法院認為適當時，即得作為證據。(B) 卻說縱使符合任意性、真實性、可信性及必要性的要件，仍不得作為證據使用，與該項不合，是錯誤的敘述。故選 B。

逐項排除

1. (A)

   正確。依《刑事訴訟法》第 159-5 條第 1 項，被告以外之人於審判外之陳述經當事人於審判程序同意，法院認為適當者得為證據；甲既已同意，檢察官自得提出該陳述。

2. (B)

   錯誤，即本題答案，理由同上。

3. (C)

   正確。依《刑事訴訟法》第 159 條第 1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」乙的審判外陳述對甲而言屬被告以外之人的審判外陳述，甲得主張傳聞法則而爭執其證據能力。

4. (D)

   正確。依《刑事訴訟法》第 287-1 條第 1 項規定：「法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併。」乙兼具被告身分時，法院得裁定分離調查證據或辯論。

涵攝步驟

1. 要件一，陳述人的地位：乙就甲的犯罪事實而言是被告以外之人；
2. 要件二，證據能力的判斷路徑：先看《刑事訴訟法》第 159 條第 1 項的原則禁止，再看有無傳聞例外或《刑事訴訟法》第 159-5 條第 1 項的同意；
3. 要件三，程序保障：依《刑事訴訟法》第 287-1 條第 1 項分離調查證據或辯論。

記憶點

本題四個選項都圍繞共犯在審判外的指證打轉，屬於傳聞法則的核心考法。

一、原則與例外的層次。《刑事訴訟法》第 159 條第 1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」這是原則；例外則分布在其後數條。《刑事訴訟法》第 159-2 條規定：「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。

」《刑事訴訟法》第 159-3 條柱句規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：」《刑事訴訟法》第 159-5 條第 1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」選項 (B) 之所以錯，是因為它把原則講成了無例外的絕對禁止。

二、擬制同意的補充。《刑事訴訟法》第 159-5 條第 2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」考生若只記得明示同意，遇到未聲明異議的題型就會失分。

三、共同被告的雙重身分。乙同時是被告與潛在的證人，《刑事訴訟法》第 287-1 條第 1 項規定：「法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併。」這是把乙轉為證人、使甲得行詰問的程序基礎，選項 (D) 所述得依職權或依聲請分離調查證據、甚至分離辯論，對應的就是這一項；選項的文字較條文簡略，未寫出法院認為適當時、辯護人亦得聲請與應以裁定為之三點。《刑事訴訟法》第 287-1 條第 2 項規定：「前項情形，因共同被告之利害相反，而有保護被告權利之必要者，應分離調查證據或辯論。」則在利害相反時把裁量的得分離升高為應分離，兩項是得與應的層次差別。

四、易混淆條文。《刑事訴訟法》第 156 條第 2 項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」補強法則處理的是證明力的下限，與本題所問的證據能力屬於不同層次，命題者很喜歡把兩者混在一起問。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。