甲男與丙女共犯通姦罪，不久丙與配偶丁、甲與配偶乙各自離婚後，乙、丁二人各自對其原配偶提出通姦之告訴。經檢察官對甲、丙二人提起公訴，於第一審辯論終結前，乙僅對甲、丁僅對丙分別撤回告訴。依實務見解，下列敘述，何者正確？

本題考點

告訴不可分原則在通姦罪的明文例外。

正解理由

依《刑事訴訟法》第 239 條規定：「告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。但刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」該條本文是告訴主觀不可分，但書則把通姦罪切開，使配偶所為的撤回不及於相姦人。又依《刑事訴訟法》第 238 條第 1 項規定：「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴。」乙與丁的撤回都在第一審辯論終結前。本題經考選部公告答 A 或 C 者均給分。

逐項排除

1. (A)

   本選項亦經公告給分。若認為乙對甲、丁對丙所為的撤回各自對其撤回的對象發生效力，則甲、丙均屬告訴經撤回的情形，法院對甲、丙應依《刑事訴訟法》第 303 條第 3 款諭知不受理判決。

2. (B)

   本選項以丙、丁已離婚為由認為丁無告訴權；然而依實務見解，告訴權以犯罪時的配偶身分為準，丁於甲、丙通姦時仍是丙之配偶，不因離婚喪失，本選項的前提不成立。

3. (C)

   本選項亦經公告給分。若著眼於《刑事訴訟法》第 239 條但書所定撤回效力不及於相姦人，並認為乙、丁在離婚後所為的撤回對本案並不生使全案終結的效果，則法院對甲、丙仍應進行實體審判。

4. (D)

   本選項對甲、丙採取一者實體審判、一者不受理的分裂處理，與 (A)、(C) 兩種見解所導出的結論都不一致，故未獲公告給分。

涵攝步驟

1. 要件一，罪名：甲男與丙女共犯通姦罪；
2. 要件二，告訴權人：乙為甲之配偶，丁為丙之配偶，二人各自提出告訴；
3. 要件三，撤回：乙僅對甲、丁僅對丙分別撤回，且都在第一審辯論終結前；
4. 要件四，效力範圍：依《刑事訴訟法》第 239 條但書，配偶所為的撤回不及於相姦人。

記憶點

本題是官方公告 A 或 C 均給分的題目，原因在於離婚之後配偶身分的認定會導出兩條不同的推論路徑。

一、條文結構。《刑事訴訟法》第 239 條規定：「告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效力及於其他共犯。但刑法第二百三十九條之罪，對於配偶撤回告訴者，其效力不及於相姦人。」本文是告訴主觀不可分：對共犯之一人告訴或撤回，效力及於其他共犯。但書則是唯一的明文例外，把通姦罪的撤回效力限縮在配偶身上。立法理由在於保護婚姻關係：配偶願意原諒自己的另一半，不表示也願意放過相姦人。

二、兩條推論路徑。若把重點放在乙對甲、丁對丙的撤回都是對自己配偶所為，則兩人都受撤回效力所及，全案應以形式判決終結，這是 (A) 的路徑。若把重點放在離婚後婚姻關係已消滅，但書所預設的配偶原諒基礎已不存在，並認為撤回不生使全案終結的效果，則法院對甲、丙都應實體審判，這是 (C) 的路徑。命題所設定的事實同時支持兩種讀法，也是官方公告兩案均給分的原因。

三、程序上的接續。撤回告訴合法時，其效果見《刑事訴訟法》第 238 條第 2 項規定：「撤回告訴之人，不得再行告訴。」判決形式則見《刑事訴訟法》第 303 條柱句規定：「案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：」與《刑事訴訟法》第 303 條第 3 款規定：「三、告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者。」

四、同一考點的其他考法。命題者常改考告訴客觀不可分，或把共犯改成一般的傷害罪共同正犯，此時就回到《刑事訴訟法》第 239 條本文，撤回的效力會及於其他共犯。

五、答題時的處理原則。遇到官方公告多個答案均給分的題目，考生應該做的不是背下哪一個字母，而是把兩條推論路徑各自的前提抓出來：本題 (A) 的前提是撤回對自己配偶生效，(C) 的前提是離婚後但書所預設的基礎已不存在。把前提記住，日後遇到單一答案的變形題才不會選錯。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。