依司法院釋字第 748 號解釋，同性婚姻應受何種憲法權利之保障？

本題考點

司法院釋字第 748 號解釋對同性二人成立親密性、排他性永久結合關係所採的憲法依據，特別是四個選項中哪一項才是解釋所援引的權利。

正解理由

《中華民國憲法》第 22 條規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」婚姻自由即以此為依據而受保障。本題四個選項並不包含婚姻自由；釋字第 748 號解釋在婚姻自由之外，並以性傾向為分類標準的差別待遇作為審查對象，認為使同性二人無從成立永久結合關係，構成對同性性傾向者的不利差別待遇，與平等權之意旨有違。四個選項中只有平等權是該號解釋據以宣告違憲的憲法權利。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   本項非該號解釋所援引之權利。身體自由保障的是人身不受任意逮捕、拘禁與強制，與二人能否成立永久結合關係無關。

2. (B)

   本項非該號解釋所援引之權利。結社自由保障的是人民為特定目的組成團體並參與其活動，婚姻並非以結社的形式受保障。

3. (C)

   本項非該號解釋所援引之權利。婚姻雖以雙方合意為基礎，但其內容與效力多由法律直接規定，解釋亦未以契約自由作為審查依據。

4. (D)

   本項為該號解釋所援引之權利。以性傾向作為分類標準而使同性二人無從成立永久結合關係，屬對特定族群之差別待遇，與平等權之意旨有違。

涵攝步驟

1. 身體自由指向人身不受拘束、結社自由指向團體之組成、契約自由指向私法關係之自主形成；
2. 本題所問的是同性婚姻在憲法上的保障依據，而該號解釋所審查者為以性傾向為分類標準的差別待遇，對應到的是平等權，故選 D。

記憶點

本題要處理的是憲法依據的定位問題，而不是同性婚姻的政策討論。

先看婚姻自由這一根柱子。婚姻自由並沒有被寫在憲法的權利清單裡，它是透過概括保障條款進入憲法的。《中華民國憲法》第 22 條規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」凡是憲法未列舉、而屬於人格自由發展所不可或缺、且不妨害社會秩序公共利益的自由與權利，均得由此獲得保障，婚姻自由即為其中的典型。這一條也是名譽權、姓名權、契約自由、一般行為自由等非明文權利的共同出處。

再看平等權這一根柱子。釋字第 748 號解釋所審查的規定，其效果是使同性二人無從成立具有親密性與排他性的永久結合關係，而異性二人則可以。這是一個以性傾向為分類標準所形成的差別待遇；性傾向屬於難以改變的個人特徵，且同性性傾向者長期處於孤立而受排斥的少數地位，難以透過一般民主程序改變其處境，因此解釋對此種分類採取較為嚴格的審查，最後認定該差別待遇欠缺正當理由，與平等權之意旨有違。

把兩根柱子擺在一起，可以看出本題的設計：命題者在選項中刻意不放婚姻自由，逼考生找出第二根柱子。若考生只記得同性婚姻案是婚姻自由的案子，就會在四個選項裡找不到答案而亂猜。

其餘三個選項則各自有其固定的射程，其中前兩項在憲法上各有明文。《中華民國憲法》第 8 條，其第 1 項規定：「人民身體之自由應予保障。除現行犯之逮捕由法律另定外，非經司法或警察機關依法定程序，不得逮捕拘禁。非由法院依法定程序，不得審問處罰。非依法定程序之逮捕、拘禁、審問、處罰，得拒絕之。」可見身體自由處理的是逮捕、拘禁、審問、處罰等對人身的強制。《中華民國憲法》第 14 條規定：「人民有集會及結社之自由。」結社自由由此而來，處理的是人民為共同目的組成並經營團體；契約自由則屬於前述概括保障條款所導出的一般行為自由之一環，其保障的是私法上關係的自主形成。婚姻關係雖然以雙方合意為前提，但其成立要件、效力與解消都由法律直接規定，並非當事人得自由形塑的契約，故解釋並未以契約自由作為審查依據。

同一考點的其他考法，包括問憲法保障婚姻自由的依據條文為何、問審查密度應採何種標準、以及問立法者履行解釋所定義務的期限與方式。作答時先分辨爭點是自由權還是平等權，再選定憲法依據，方向就不會走偏。

本題的決定性內容在解釋意旨，條文本身僅提供概括保障的框架。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。