下列何種類型之行政行為，不以發生法律效果為其概念要素？

本題考點

各類行政行為之概念要素中，何者不以法律效果為必要。

正解理由

《行政程序法》第 165 條規定：「本法所稱行政指導，謂行政機關在其職權或所掌事務範圍內，為實現一定之行政目的，以輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，促請特定人為一定作為或不作為之行為。」該條所定之方法既不具法律上強制力，其效果即繫於相對人是否自願配合，不以發生法律效果為概念要素，故選 B。

逐項排除

1. (A)

   《行政程序法》第 136 條規定：「行政機關對於行政處分所依據之事實或法律關係，經依職權調查仍不能確定者，為有效達成行政目的，並解決爭執，得與人民和解，締結行政契約，以代替行政處分。」行政契約既得代替行政處分，自以法律效果為要素。

2. (B)

   行政指導依《行政程序法》第 165 條所定，係以不具強制力之方法促請相對人配合，為正確選項。

3. (C)

   《行政程序法》第 92 條第 1 項規定：「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」

4. (D)

   《行政程序法》第 150 條第 1 項規定：「本法所稱法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定。」

涵攝步驟

1. 把四個選項各自的定義條文攤開，逐一檢視定義句中有無發生法律效果的文字：行政處分與法規命令的定義句均明白寫出，行政契約以設定、變更或消滅公法上法律關係為內容；
2. 唯獨行政指導的定義句改以不具法律上強制力的方法描述手段，未以法律效果為要素，答案因此落在行政指導。

記憶點

本題是典型的定義比對題，四個選項在《行政程序法》裡各有明文定義，答題方法是把定義句逐字擺在一起看。行政處分之定義見同法第 92 條第 1 項，其構成要件依序為行政機關、公法上具體事件、決定或其他公權力措施、對外直接發生法律效果、單方行政行為；同條第 2 項另就相對人雖非特定而依一般性特徵可得確定其範圍者，定為一般處分並適用行政處分之規定。法規命令之定義見同法第 150 條第 1 項，要件為基於法律授權、對多數不特定人民、就一般事項、抽象、對外發生法律效果之規定，同條第 2 項並要求明列授權依據且不得逾越授權範圍與立法精神。

行政指導之特殊性在於，《行政程序法》第 165 條把它的手段限定在輔導、協助、勸告、建議或其他不具法律上強制力之方法，因此相對人配合與否，並不由該指導本身決定。同法第 166 條第 2 項規定：「相對人明確拒絕指導時，行政機關應即停止，並不得據此對相對人為不利之處置。」這一項是行政指導不生法律效果的制度性配套：既然沒有強制力，行政機關便不得把不配合當作不利處置的理由。同法第 167 條第 1 項則要求行政機關明示指導之目的、內容及負責指導者等事項，第 2 項並規定該明示得以書面、言詞或其他方式為之，相對人請求交付文書時除行政上有特別困難外應以書面為之。

易混淆之處在於行政指導雖無法律效果，卻常有強烈的事實上影響力，實務上因而衍生兩個問題：其一為行政指導可否作為行政爭訟之對象，其二為因指導所生損害之國家賠償責任。這兩個延伸問題的答案，都必須回到同一個定性判斷：該行為究竟是不具強制力的指導，還是名為指導而實為命令的行政處分。

另可一併掌握的是《行政程序法》第 2 條第 1 項，該項把作成行政處分、締結行政契約、訂定法規命令與行政規則、確定行政計畫、實施行政指導及處理陳情等行為的程序，一併納入行政程序的概念之下。這條列舉說明了一件事：行政指導雖不生法律效果，仍是本法所規範的行政行為之一，機關實施時仍須遵守本法所定的程序要求。同一考點的其他考法，常見的是把行政計畫、行政規則與行政指導並列，測驗何者不直接對外發生法規範效力；也常以觀念通知與行政處分的區別出題，判準同樣是有無對外直接發生法律效果。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。