如原告起訴之合法要件有欠缺，下列敘述，何者錯誤？

本題考點

起訴要件欠缺哪些可以補正，以及起訴時已死亡與繫屬中死亡的差別。

正解理由

《民事訴訟法》第 168 條規定：「當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止。」該條以訴訟已合法繫屬、當事人在繫屬中死亡為前提。本題原告在起訴時已死亡，訴訟自始欠缺有當事人能力的原告，不是承受訴訟所能處理，而屬《民事訴訟法》第 249 條第 1 項第 3 款所定原告無當事人能力者，法院應以裁定駁回，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   正確。《民事訴訟法》第 49 條規定：「能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺而可以補正者，審判長應定期間命其補正；如恐久延致當事人受損害時，得許其暫為訴訟行為。」當事人能力的欠缺可以補正時依該條應先命補正；於行準備程序的事件由受命法官為之，係依《民事訴訟法》第 272 條第 1 項之準用清單，該清單逐字含第四十九條。

2. (B)

   正確。《民事訴訟法》第 249 條第 1 項第 4 款規定：「四、原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理者。」該項柱句定法院應以裁定駁回、但書定先命補正，經命補正而未補正者即依該款駁回。

3. (C)

   錯誤，為本題答案，理由見上。

4. (D)

   正確。《民事訴訟法》第 249 條第 1 項第 5 款規定：「五、由訴訟代理人起訴，而其代理權有欠缺者。」依該款所為的駁回是程序裁定，原告仍得再行起訴。

涵攝步驟

1. ① 欠缺哪一種要件，(A) 是當事人能力、(B) 是法定代理、(D) 是訴訟代理權；
2. ② 這三者依《民事訴訟法》第 249 條第 1 項但書都屬可以補正者，應先命補正；
3. ③ (C) 欠缺的是當事人本身的存在，不在補正或承受訴訟的射程內；
4. ④ 依同法第 249 條第 1 項第 3 款應以裁定駁回。

記憶點

條文沿革

《民事訴訟法》第 249 條第 1 項於民國 92 年 2 月 7 日修正後改為七款並加上但書，第 2 項、第 3 項處理依所訴事實在法律上顯無理由時的判決駁回與罰鍰，第 4 項則定該罰鍰裁定得為抗告且抗告中應停止執行。《民事訴訟法》第 168 條自制定以來文字未變。本題考試日為 108 年 8 月 3 日，適用的即是上述版本。

要件拆解

《民事訴訟法》第 249 條第 1 項是柱句加七款的結構，柱句逐字規定：「原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：」因此這一項的操作順序是先判斷有沒有落在七款之一，再判斷該情形能不能補正。七款之中，第 3 款的無當事人能力與第 4 款的無訴訟能力未經合法代理、第 5 款的代理權欠缺性質不同：後兩者欠缺的是代理的合法性，補正之後訴訟主體仍是同一人；第 3 款若是原告在起訴時已死亡，則自始沒有一個有當事人能力的原告存在，補正的對象並不存在。

易混淆條文對照

《民事訴訟法》第 48 條規定：「於能力、法定代理權或為訴訟所必要之允許有欠缺之人所為之訴訟行為，經取得能力之本人、取得法定代理權或允許之人、法定代理人或有允許權人之承認，溯及於行為時發生效力。」它處理的是承認的溯及效力，與《民事訴訟法》第 49 條的命補正是一組。另外《民事訴訟法》第 51 條第 1 項、第 2 項的特別代理人選任，處理的是無訴訟能力人沒有法定代理人或法定代理人不能行代理權的情形，與本題原告已死亡的事實不同。

同一考點的其他考法

這一族常考《民事訴訟法》第 249 條第 1 項但書的射程，也就是哪幾款屬可以補正者；也常把 (C) 改成訴訟繫屬後原告死亡，答案就轉向第 168 條的當然停止與承受訴訟。另一種考法是問依《民事訴訟法》第 249 條第 1 項各款所為的程序駁回有無既判力，以及再行起訴的可能。

記憶點的反面

《民事訴訟法》第 249 條第 1 項但書的補正命令並不及於所有款次，答題時不要寫成凡起訴要件欠缺都必須先命補正。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。