甲起訴主張乙向其購買 A 機器，尚未給付價金新臺幣（下同）300 萬元，依買賣關係請求乙給付 300萬元。乙抗辯 A 機器有瑕疵，甲應負不完全給付責任。受訴法院（合議庭）指定受命法官行準備程序。下列敘述，何者錯誤？

本題考點

受命法官在準備程序中的權限範圍，特別是保全證據的准駁由誰裁定。

正解理由

《民事訴訟法》第 371 條第 1 項規定：「保全證據之聲請，由受聲請之法院裁定之。」《民事訴訟法》第 272 條第 1 項把第 371 條第 1 項、第 2 項與第 372 條關於法院或審判長權限之規定，列為受命法官行準備程序時準用之列，受命法官因此得自行就保全證據的聲請為准駁的裁定。(C) 稱受命法官不得為准駁之裁定而應由受訴法院裁定，與此相反，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   正確。《民事訴訟法》第 272 條第 1 項把第 249 條第 1 項但書關於審判長權限之規定列為準用之列，受命法官得自行命甲補正；而同法第 249 條第 1 項柱句規定：「原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：」駁回的主體是法院。

2. (B)

   正確。《民事訴訟法》第 296-1 條第 1 項規定：「法院於調查證據前，應將訴訟有關之爭點曉諭當事人。」該項沒有把兩造合意調查證據列為免予曉諭的情形；受命法官就爭點整理另有同法第 270-1 條第 1 項第 3 款之固有權限。

3. (C)

   錯誤，為本題答案，理由見上。

4. (D)

   正確。《民事訴訟法》第 296 條規定：「調查證據，於當事人之一造或兩造不到場時，亦得為之。」兩造均已受通知而甲屆期未到場，受命法官仍得進行勘驗程序。

涵攝步驟

1. ① 合議庭指定受命法官行準備程序；
2. ② 裁判費的補正依《民事訴訟法》第 272 條第 1 項準用第 249 條第 1 項但書由受命法官為之，駁回由受訴法院為之，對應 (A)；
3. ③ 調查證據前的爭點曉諭依同法第 296-1 條第 1 項為法院義務，對應 (B)；
4. ④ 保全證據的准駁依同法第 371 條第 1 項並經準用，受命法官得為之，(C) 落在這一格；
5. ⑤ 勘驗一造不到場依同法第 296 條仍得進行，對應 (D)。

記憶點

條文沿革

《民事訴訟法》第 272 條在民國 92 年 2 月 7 日修正時改寫為兩項，第 1 項列出當然準用的條文，第 2 項則把另外兩條關於法院權限之規定，限於經兩造合意由受命法官行之者才準用。保全證據一節的《民事訴訟法》第 369 條至第 376-2 條也在同次修正大幅擴充，增訂了起訴前保全證據的協議筆錄與程序終結後的處置。本題考試日為 108 年 8 月 3 日，適用的即是上述版本。

要件拆解

本題的操作方式是：先確認待辦事項落在哪一條，再回到《民事訴訟法》第 272 條第 1 項那張準用清單看受命法官有沒有那項權限。保全證據的准駁依《民事訴訟法》第 371 條第 1 項由受聲請之法院裁定，而第 371 條第 1 項、第 2 項正在第 272 條第 1 項的清單之內，因此受命法官在準備程序中得自行裁定。《民事訴訟法》第 371 條第 3 項另規定駁回保全證據聲請之裁定得為抗告，准許保全證據之裁定不得聲明不服，這一項不在準用清單的文字之列，考題若改問救濟方式要另行處理。

易混淆條文對照

與準用清單常被對照的是《民事訴訟法》第 270 條第 3 項，該項以四款限定命受命法官調查證據的情形，分別是有在證據所在地調查之必要者、依法應在法院以外之場所調查者、於言詞辯論期日調查有致證據毀損滅失或礙難使用之虞或顯有其他困難者、兩造合意由受命法官調查者。本題 (B) 的事實落在第 4 款，但合意調查證據並不解除《民事訴訟法》第 296-1 條第 1 項的曉諭義務，這是兩條各自的射程。

須注意《民事訴訟法》第 296-1 條並不在同法第 272 條第 1 項那張準用清單之內，所以 (B) 的依據不是該清單，而是《民事訴訟法》第 270-1 條第 1 項第 3 款的固有權限與同法第 296-1 條第 1 項的義務。另外《民事訴訟法》第 485 條第 1 項規定受命法官之裁定不得抗告，但其裁定如係受訴法院所為而依法得為抗告者，得向受訴法院提出異議。

同一考點的其他考法

這一族常考《民事訴訟法》第 272 條第 2 項的兩項例外，也就是哪幾條要兩造合意才準用；也常問同法第 369 條第 1 項保全證據聲請的管轄法院，該項依起訴前後分別定向受訴法院或向受訊問人住居地、證物所在地之地方法院。另一種考法是把《民事訴訟法》第 296 條與第 297 條第 1 項的調查結果辯論併問。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。