在原告甲基於某買賣契約，起訴請求判決命被告乙償還價金 500 萬元之訴訟事件（下稱本訴訟）。關於本訴訟之處理，下列敘述，何者正確？

本題考點

訴之撤回的同意要件、反訴撤回的例外，以及訴訟外約定與仲裁協議的效果。

正解理由

本題 (B) 的分辨點不在條文字面，而在訴訟外的不起訴或撤回訴訟約定於程序上的效果。兩造既於訴訟程序外約定甲應撤回本訴訟，而受訴法院認定有此約定，甲的起訴即欠缺受保護的必要；《民事訴訟法》第 249 條第 1 項第 6 款規定：「六、起訴不合程式或不備其他要件者。」該款所稱不備其他要件即涵蓋這種情形，法院因此不就本訴訟為本案審理與判決，故選 B。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。《民事訴訟法》第 262 條第 1 項規定：「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」乙已抗辯清償價金債務而為本案的言詞辯論，甲撤回起訴依該項但書須得乙之同意。

2. (B)

   正確，為本題答案，理由見上。

3. (C)

   錯誤。兩造於起訴前已就系爭買賣契約的爭議達成應循仲裁程序解決的協議時，該仲裁協議在程序上構成被告得主張的妨訴事由，本選項所稱法院仍應就本訴訟為本案審理與判決，與仲裁協議的程序效果不符。

4. (D)

   錯誤。《民事訴訟法》第 264 條規定：「本訴撤回後，反訴之撤回，不須得原告之同意。」甲已表明撤回本訴訟，乙撤回反訴依該條不須得甲之同意。

涵攝步驟

1. ① 撤回的時點與被告是否已為本案言詞辯論，依《民事訴訟法》第 262 條第 1 項但書決定要不要同意，對應 (A)；
2. ② 本訴撤回後反訴撤回的同意要件，依《民事訴訟法》第 264 條排除，對應 (D)；
3. ③ 訴訟外約定撤回本訴訟的效果，落在《民事訴訟法》第 249 條第 1 項第 6 款，對應 (B)；
4. ④ 仲裁協議的程序效果，對應 (C)。

記憶點

條文沿革

《民事訴訟法》第 262 條在民國 89 年 2 月 9 日修正時增訂第 4 項的視為同意機制，該項規定被告於期日到場未為同意與否之表示者自該期日起、未於期日到場或以書狀撤回者自筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者視為同意撤回。《民事訴訟法》第 264 條自制定以來文字未變。本題考試日為 108 年 8 月 3 日，適用的即是上述版本。

要件拆解

撤回這一組規定可以拆成三層。第一層是時點，《民事訴訟法》第 262 條第 1 項本文允許原告於判決確定前撤回訴之全部或一部。第二層是同意，同項但書以被告已為本案之言詞辯論為分界；所謂本案的言詞辯論，指的是就訴訟標的的實體爭點為陳述，本題乙抗辯已清償價金即屬之。第三層是方式，《民事訴訟法》第 262 條第 2 項要求以書狀為之，但於期日得以言詞向法院或受命法官為之，第 3 項則要求記載於筆錄並於他造不在場時送達。反訴一側，《民事訴訟法》第 264 條把本訴撤回後的反訴撤回單獨處理，立法用意在於本訴既已不存在，反訴的存續對原告已無保護的必要。

易混淆條文對照

《民事訴訟法》第 263 條處理撤回的效果，它與第 249 條第 1 項第 7 款相接：該款把起訴違背第 263 條第 2 項之規定列為應以裁定駁回的情形。本題 (B) 走的是同項第 6 款的不備其他要件，兩款的適用前提不同。至於 (C) 所涉的仲裁協議，其程序上的主張方式與效果由仲裁制度自行規定，本題只需認識到它不是讓法院逕為本案判決的情形。

同一考點的其他考法

這一族常考《民事訴訟法》第 262 條第 4 項的視為同意期間，以及撤回後再行起訴的限制；也常把 (A) 的事實改成被告僅就程序事項陳述，測試本案言詞辯論的認定。另一種考法是把本訴與反訴的撤回順序對調，問是否仍免除同意，因為《民事訴訟法》第 264 條的文字把本訴撤回寫在前，順序一換就不在該條的射程內。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。