關於罪刑法定原則之內涵，下列敘述何者正確？

本題考點

罪刑法定原則所派生的四項要求——禁止不利於行為人的類推適用、禁止以習慣法入罪、禁止溯及既往，以及構成要件的法律明確性。

正解理由

司法院釋字第 617 號解釋的審查對象，是《中華民國刑法》第 235 條第 1 項規定：「散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科三萬元以下罰金。」該號解釋認為猥褻一語的意義，一般人民依社會通念並非不能理解，個案是否該當亦為法院所能審查認定，因此未牴觸法律明確性原則，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。罪刑法定原則禁止的是不利於行為人的類推；有利於行為人的類推，例如阻卻違法或減免其刑規定的擴張，通說並不禁止。

2. (B)

   錯誤。刑罰的成立與加重須有成文法依據，習慣法不得作為直接根據；教師懲戒能否阻卻違法，仍須回到法令與業務上正當行為的層次判斷。

3. (C)

   錯誤。《中華民國刑法》第 27 條第 1 項規定：「已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。」中止犯以著手為前提，實務見解不容許類推到預備階段。

4. (D)

   正確。司法院釋字第 617 號解釋就《中華民國刑法》第 235 條的猥褻概念作成合憲結論，所審查者正是明確性要求。

涵攝步驟

1. 要件一，本題問罪刑法定原則的內涵；
2. 要件二，四個選項分別對應類推禁止、習慣法禁止與明確性；
3. 要件三，與司法院大法官解釋結論相符者為 (D)。

記憶點

罪刑法定原則在考試上固定被拆成四項派生要求：禁止不利於行為人的類推適用、禁止以習慣法創設或加重刑罰、禁止溯及既往，以及構成要件與法律效果的明確性。本題的四個選項只落在其中三項：(A) 與 (C) 都打類推禁止，(B) 打習慣法禁止，(D) 打明確性，溯及既往這一項並未出現在選項裡。因此判斷的關鍵不在記憶原則的名稱，而在每一項要求的射程。

先看明確性這一項。《中華民國刑法》第 235 條共三項，同法第 235 條第 2 項規定：「意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。」同法第 235 條第 3 項規定：「前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。」司法院釋字第 617 號解釋並未改寫條文用語，而是以人民得否預見、法院得否審查作為標準，肯定猥褻屬於能夠透過解釋加以確定的不確定法律概念。這也說明明確性審查不要求條文把每一種態樣寫盡。

其次是中止犯的要件拆解。《中華民國刑法》第 27 條第 2 項規定：「前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。」本項把中止的寬典擴張到正犯與共犯，但擴張的仍是著手以後的階段；預備行為的處罰則由各罪的特別規定分別處理，兩者時點不同。選項 (C) 的陷阱正在於此：它把一個對行為人有利的規定，直接搬到條文文義以外的階段，而實務見解對此採否定看法。

可以並列的還有時的效力問題。《中華民國刑法》第 2 條第 1 項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」這一項處理的是行為後法律變更如何適用，與類推禁止分屬罪刑法定原則的不同派生要求，命題者常把兩者排在同一題的不同選項裡，本題雖未這樣出，兩者仍應分清楚。

同一考點的其他考法，常見的是把猥褻換成其他不確定法律概念而問明確性，或把類推禁止改寫成法律漏洞得否以有利被告的方式填補。本題的分辨點有一部分不在條文字面，而在司法院釋字第 617 號解釋的意旨與實務對中止犯適用範圍的見解，作答時應以解釋意旨為準。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。