甲路過鄰居家門時，鄰居所飼養的秋田犬突然發狂跑出來攻擊甲，甲乃持木棍自衛反擊，但秋田犬仍然不放棄、繼續攻擊，甲在不得已的情況下只能以木棍將鄰居的秋田犬擊斃。甲為自衛而持木棍將秋田犬擊斃之行為，下列敘述何者正確？

本題考點

動物自發攻擊所生危難的定性——正當防衛以現在不法之侵害為前提，對物的反擊應循緊急避難處理。

正解理由

《中華民國刑法》第 24 條第 1 項規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。」秋田犬突然發狂攻擊甲，對甲的身體構成緊急危難；甲先持木棍反擊，在該犬繼續攻擊而不得已的情況下始將其擊斃，係為避免自己身體的危難而出於不得已，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。《中華民國刑法》第 23 條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」通說認為不法之侵害須出於人的行為，動物自發的攻擊不是侵害行為，因此不成立正當防衛。

2. (B)

   錯誤。防衛過當以正當防衛的情狀存在為前提，本題既無現在不法之侵害，就沒有防衛是否過當的問題。

3. (C)

   正確。理由如上，甲的反擊行為該當《中華民國刑法》第 24 條第 1 項的緊急避難。

4. (D)

   錯誤。甲先以木棍反擊，待攻擊持續才將該犬擊斃，所保全的身體法益與所犧牲的財產法益間並無顯失均衡，不該當《中華民國刑法》第 24 條第 1 項但書的避難過當。

涵攝步驟

1. 要件一，須有緊急危難，該犬持續攻擊即是；
2. 要件二，所避免者須為生命、身體、自由或財產之危難，本題保全的是甲的身體；
3. 要件三，須出於不得已，甲已先行反擊而未能排除；
4. 要件四，甲並非《中華民國刑法》第 24 條第 2 項所稱公務上或業務上有特別義務之人。

記憶點

正當防衛與緊急避難的分水嶺，在於危難的來源是不是人的不法侵害。《中華民國刑法》第 23 條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」條文用的是侵害，通說認為侵害須可評價為行為，而行為以人的意思支配為前提；動物自行發動的攻擊只是一種自然的危險源，與落石、火災同其性質，因此不能作為正當防衛的對象。

緊急避難的要件則多一層。《中華民國刑法》第 24 條第 1 項規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。」拆解起來有四個要素：緊急危難、所保全者為列舉的四種法益、行為出於不得已、以及避難行為未過當。所謂不得已，指沒有其他損害更小而同樣有效的手段；本題甲先以木棍反擊、犬隻仍不放棄，才進而擊斃，正是逐步升高而符合補充性的典型事實。

兩者的差別在效果上也看得出來。正當防衛不要求法益權衡，防衛者原則上不必先行退避；緊急避難則必須審查所保全與所犧牲的法益是否顯失均衡，並受補充性的拘束。本題犧牲的是他人所有的犬隻，保全的是甲的身體健康，兩相權衡並無過當可言。

另一組容易混淆的規定是阻卻違法事由的其他類型。《中華民國刑法》第 21 條第 1 項規定：「依法令之行為，不罰。」同法第 21 條第 2 項規定：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」這兩項處理的是依法或依命令而為的行為，與本題自衛的情狀分屬不同的阻卻違法類型，並列時要注意各自的要件。

同一考點的其他考法，包括把犬隻改為由飼主故意唆使攻擊——此時攻擊可回溯到飼主的行為，性質上轉為現在不法之侵害；或把反擊改成擊斃前尚有逃離的可能，測驗不得已這個要素。本題的判斷有一部分取決於通說對侵害概念的界定，條文字面本身並未直接寫明動物攻擊如何處理。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。