乙以重傷故意，拿木棒朝甲的頭部猛力攻擊，甲立刻閃身並出手將木棒撥開，致甲手指骨折，而撥開的木棒反彈打中乙的頭部，造成乙受傷。甲、乙兩人可能會負何種刑事責任？

本題考點

面對正在進行的攻擊而出手撥開，是不是正當防衛；以及攻擊者在重傷結果未發生時的罪責。

正解理由

《中華民國刑法》第 23 條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」乙以重傷故意持木棒朝甲頭部猛力攻擊，是現在不法之侵害；甲立刻閃身並出手把木棒撥開，是為防衛自己身體權利所為，手段與侵害也相當，依本條本文不罰，故甲無罪。至於乙，其著手攻擊而未造成重傷結果，依《中華民國刑法》第 278 條第 3 項規定：「第一項之未遂犯罰之。」成立重傷未遂罪，故選 A。

逐項排除

1. (A)

   正確。甲的撥開行為屬正當防衛而不罰，乙則成立重傷未遂罪。

2. (B)

   甲的行為已依《中華民國刑法》第 23 條本文不罰，不再論以《中華民國刑法》第 284 條的過失傷害罪。

3. (C)

   乙已著手實行重傷行為，依《中華民國刑法》第 278 條第 3 項其未遂犯罰之，並非無罪。

4. (D)

   前半把甲論以過失傷害，與正當防衛不罰的結論不符；後半把乙定為《中華民國刑法》第 277 條第 1 項的傷害既遂，也沒有反映乙主觀上是重傷故意而重傷結果並未發生。

涵攝步驟

1. 依《中華民國刑法》第 23 條逐格對照：現在不法之侵害這一格，對應乙正持木棒朝甲頭部揮擊；
2. 出於防衛自己權利之行為這一格，對應甲閃身並出手撥開木棒；
3. 不罰這一格，對應甲無罪。
4. 再依《中華民國刑法》第 278 條對照：使人受重傷這一格，對應乙的重傷故意與猛力攻擊頭部的行為；
5. 未遂這一格，對應甲手指骨折而未達重傷。

記憶點

一、要件拆解與陷阱位置。《中華民國刑法》第 23 條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」本條可拆成侵害的現在性、侵害的不法性、防衛意思，以及防衛行為不過當四層。本題的陷阱在於木棒反彈打中乙的頭部，看起來是甲造成了乙的傷害，考生若把注意力放在結果上，就會替甲找一個過失傷害的位置；但防衛行為所生的結果本來就落在不罰的射程內，這一層不必另外處理。

二、防衛行為與過失的關係。甲的動作是閃身並撥開木棒，屬於排除侵害所必要的最低限度手段，與反擊或追打不同。既然該行為整體受《中華民國刑法》第 23 條本文評價為不罰，就不能把同一個動作拆出一個過失的片段，再以《中華民國刑法》第 284 條處罰。《中華民國刑法》第 284 條規定：「因過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。」該條所處罰的是過失的傷害行為，而本題那個動作已經被評價為防衛。

三、未遂與既遂的界線。《中華民國刑法》第 25 條第 1 項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。」乙持木棒猛力攻擊頭部，已經著手實行重傷行為，但甲閃避得宜，重傷結果並未發生。《中華民國刑法》第 278 條第 1 項規定：「使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。」《中華民國刑法》第 278 條第 3 項則規定：「第一項之未遂犯罰之。」兩項合起來才是乙成立重傷未遂罪的完整依據。

四、易混淆條文的並列。《中華民國刑法》第 277 條第 1 項規定：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」該項處罰的是一般傷害，其故意內容是傷害；《中華民國刑法》第 278 條第 1 項處罰的則是使人受重傷，故意內容是重傷。兩條的分界在行為人主觀所欲達成的結果，而不在實際發生的傷勢輕重。本題乙的主觀是重傷，結果未達重傷，因此落在重傷未遂那一格。

五、同一考點的其他考法。常見的變形是把甲的動作換成撥開之後再回擊一棒，此時防衛過當的討論就會啟動；或把乙的攻擊設定為已經停止，測驗侵害的現在性是否仍然存在；也可能把反彈打中的對象換成無辜路人，讓誤傷第三人的處理成為爭點。每一種變形都回到同一張檢查表：侵害是不是現在、是不是不法、防衛有沒有過當。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。