甲受在大陸工作之友人 A 委託代為簽購威力彩，甲依其指示購買。俟開獎後 A 得知其所簽號碼中頭獎，並告知甲。詎甲未經 A 同意，將代購之彩券交給妻子乙，由乙填寫其個人資料，持之向臺灣彩券兌領獎金。依實務見解，甲、乙應如何論罪？

本題考點

受託代購彩券之人擅自處分該彩券，成立侵占罪，以及無身分關係之人的共同正犯地位。

正解理由

甲受 A 委託代為簽購彩券，該彩券自始由甲持有而所有權屬於 A。甲未經 A 同意即交由乙兌領獎金，是把持有變為所有的處分行為。《中華民國刑法》第 335 條第 1 項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。」乙填寫個人資料並持以兌領，與甲有犯意聯絡與行為分擔，《中華民國刑法》第 28 條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。」故選 A。

逐項排除

1. (A)

   正確。甲乙就同一侵占行為分擔實行，依實務見解成立共同正犯。

2. (B)

   背信罪處理的是為他人處理事務而違背任務致生財產損害的情形，本題有特定的他人之物遭到處分，依實務見解優先適用侵占的規定。

3. (C)

   《中華民國刑法》第 320 條第 1 項的竊盜罪以破壞他人持有並建立新持有為要件，甲本來就持有該彩券，沒有破壞他人持有可言。

4. (D)

   承上，甲既不成立背信罪，乙也就無從成立背信罪的幫助犯，其分工亦已超出幫助的範圍。

涵攝步驟

1. 第一個要件是自己持有他人之物，對應甲受託代購而持有屬於 A 的彩券；
2. 第二個要件是不法所有意圖，對應甲未經同意即決定由妻子兌領；
3. 第三個要件是侵占行為，對應交付乙並由乙兌領獎金。
4. 乙雖無持有關係，《中華民國刑法》第 31 條第 1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。
5. 但得減輕其刑。
6. 」乙仍以正犯論。

記憶點

條文沿革

《中華民國刑法》第 335 條、第 337 條與第 28 條在本題考試年度前後均維持題示版本的文字。《中華民國刑法》第 28 條在民國 94 年修正時把原本的實施一語改為實行，確立共同正犯以參與構成要件行為為必要。

要件拆解

侵占罪的核心在於行為人先有持有這個狀態。行為人必須先基於某種法律上或事實上的原因而持有他人之物，其後才把持有的意思變更為所有的意思。本題甲的持有來自 A 的委託，屬於典型的委託持有關係。彩券中獎後其財產價值大增，但物的同一性並未改變，甲交由乙兌領的行為就是對該物的處分。

易混淆條文對照

《中華民國刑法》第 337 條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處五百元以下罰金。」該條處理的是脫離物的侵占，法定刑遠低於第 335 條，兩條並列可以看出立法者以持有的來源作為區分標準。《中華民國刑法》第 320 條第 1 項的竊盜罪則以破壞他人持有為前提，與侵占罪形成互斥關係，這也是本題把竊盜列為選項的用意。

同一考點的其他考法

命題者常改成甲自己持彩券兌領，此時只需處理甲一人的侵占；也常改成甲是在 A 尚未得知中獎前即賣出彩券，測驗侵占既遂時點；另有以業務侵占罪為變化，測驗甲是否因業務關係而持有。

實務見解的位置

侵占與背信的競合關係，條文本身並未寫明優先順序，實務向來認為侵占是背信的特別規定，就同一財產的處分行為優先適用侵占的規定，這一點需要由判解補足。另外要留意的是，本題的乙並非單純在旁協助，而是親自填寫個人資料並持向臺灣彩券兌領獎金，這個分工已經是構成要件行為的一部分。共同正犯與幫助犯的分界就在這裡：有沒有分擔構成要件行為，比有沒有事前謀議更具決定性。把這個判準記住，本題的 (D) 選項就可以很快排除。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。