警員甲深夜於臺北火車站著制服執行巡邏勤務，發現乙走路搖晃、神智不清，可能涉嫌施用毒品，遂對乙攔檢盤查，並要求乙將其所攜帶上鎖之行李箱打開，甲遂向乙出示證件並表示檢查後若無違禁品即可離去，乙同意打開行李箱，警員甲在乙之行李箱查獲一包重約 500 公克之海洛因，隨即將乙以現行犯當場逮捕，帶回警察局製作筆錄後，始讓乙在警局內簽署自願同意搜索筆錄。下列敘述，何者最為正確？

本題考點

同意搜索之同意時點與筆錄記載，以及違背法定程序取得證據之證據能力判斷。

正解理由

《刑事訴訟法》第 131 條之 1 規定：「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。」依實務見解，同意應於搜索前為之，並當場記明筆錄，事後補簽自願同意搜索筆錄無法回溯使搜索合法。惟《刑事訴訟法》第 158 條之 4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」故本件搜索違法，毒品仍須由法院權衡後決定證據能力，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。《刑事訴訟法》第 158 條之 4 就違背法定程序取得之證據，採取權衡認定，並非絕對排除。

2. (B)

   錯誤。本件同意之意旨係返回警局製作筆錄後始補行簽署，與《刑事訴訟法》第 131 條之 1 但書所定之程序不合，難認符合同意搜索之規定。

3. (C)

   正確。搜索雖屬違法，法院仍應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，決定該毒品有無證據能力。

4. (D)

   錯誤。《刑事訴訟法》第 128 條第 1 項規定：「搜索，應用搜索票。」搜索之發動須有法定原因，行為地點是否為公共場所，並非免用搜索票之事由。

涵攝步驟

1. 要件一，甲對乙之行李箱所為者係搜索；
2. 要件二，乙雖口頭同意，但同意之意旨未於執行時記明筆錄；
3. 要件三，搜索因程序瑕疵而違法；
4. 要件四，違法取得之毒品依《刑事訴訟法》第 158 條之 4 由法院權衡。

記憶點

這一題把同意搜索的程序要求與證據排除法則接在一起。《刑事訴訟法》第 131 條之 1 但書所定之出示證件與記載筆錄，不是可有可無的形式，而是用來證明同意確係出於自願的擔保；若容許事後補簽，等於讓執行人員在取得證物之後再去製造自願性的證明，該但書的擔保功能就落空。本題的分辨點不在條文字面，而在實務見解對同意時點的要求，這一點要老實指出來。

要件拆解上，證據能力的判斷分兩層。第一層是法律有無明文排除，《刑事訴訟法》第 158 條之 3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」這一類是法律另有規定的絕對排除；第二層才是第 158 條之 4 的權衡。本件的搜索瑕疵不落在絕對排除的類型裡，因此進入權衡，(A) 把它寫成絕對不得作為證據，正是把兩層混為一談。

易混淆的對照是自白的任意性。《刑事訴訟法》第 156 條第 1 項規定：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」自白的證據能力採取的是任意性標準，與物證的權衡標準不同，這是常見的比較題型。另外，《刑事訴訟法》第 155 條第 2 項規定：「無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據。」證據能力與證明力的分工也常一併入題。

同一考點的其他考法，是改問攔檢盤查的法律依據，或改問同意搜索之同意得否撤回。程序面上，同意搜索的擔保機制與令狀搜索不同。令狀搜索由法官事前審查，同意搜索則以受搜索人的自願性取代法官審查，因此自願性的證明就成為整個制度的支點。《刑事訴訟法》第 128 條第 3 項規定：「搜索票，由法官簽名。法官並得於搜索票上，對執行人員為適當之指示。」兩者對照著看，就知道實務見解為什麼要求同意必須在搜索前表示並當場記明筆錄：如果同意可以事後補簽，法官保留原則就會被同意搜索架空。

另一方面，權衡法則也不是萬能的出口，《刑事訴訟法》第 158 條之 2 第 1 項規定：「違背第九十三條之一第二項、第一百條之三第一項之規定，所取得被告或犯罪嫌疑人之自白及其他不利之陳述，不得作為證據。但經證明其違背非出於惡意，且該自白或陳述係出於自由意志者，不在此限。」法律另有規定者，仍優先適用該規定。《刑事訴訟法》於 108 年 6 月 19 日修正公布之條文中，有部分定自修正公布後六個月施行，於 108 年 8 月 3 日考試當日尚未生效，本題各項說明均以考試當日施行中之條文為準。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。