關於定金或履約保證金，下列敘述，何者正確？

本題考點

定金的性質、推定效力與契約履行時的處理。

正解理由

《民法》第 249 條柱句及第 1 款規定：「定金，除當事人另有訂定外，適用左列之規定：一、契約履行時，定金應返還或作為給付之一部。」契約如期履行時，定金的去向就是返還付定金之人，或轉為給付的一部分，(D) 敘述與該款相符，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   敘述錯誤；履約保證金的目的在擔保契約之履行，性質上偏向違約定金，依實務見解並非以保留解除權為目的的解約定金。

2. (B)

   敘述錯誤；不動產委託銷售契約書記載仲介有權為出賣人代收定金，是出賣人對仲介所為代理權或代收權限的授與，屬當事人得自由約定的事項，該條款有效。

3. (C)

   敘述錯誤；《民法》第 248 條規定：「訂約當事人之一方，由他方受有定金時，推定其契約成立。」該條所定者是推定契約成立，並非視為契約成立，當事人得舉反證推翻。

4. (D)

   敘述正確；契約履行時，定金應返還或作為給付之一部，與《民法》第 249 條第 1 款所定相符。

涵攝步驟

1. 要件一（交付定金）→一方由他方受有定金；
2. 要件二（契約成立）→依《民法》第 248 條推定成立；
3. 要件三（履行結果）→契約如期履行者，依《民法》第 249 條第 1 款返還定金或作為給付之一部。

記憶點

一、定金的種類與條文的射程。學說依當事人的目的把定金分成立約定金、成約定金、證約定金、違約定金與解約定金五種，而《民法》第 249 條所處理的，是契約履行或不能履行時定金的歸屬，並以（除當事人另有訂定外）開頭，明白表示這是補充規定，當事人另有約定者從其約定。因此判斷履約保證金屬於哪一種定金，必須回到當事人的約定目的，而不是直接套條文。

二、逐款的內容。《民法》第 249 條第 2 款規定：「二、契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還。」《民法》第 249 條第 3 款規定：「三、契約因可歸責於受定金當事人之事由，致不能履行時，該當事人應加倍返還其所受之定金。」《民法》第 249 條第 4 款規定：「四、契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定金應返還之。」四款合起來構成一張完整的分配表：履行時返還或抵充，付定金方有責時沒收，受定金方有責時加倍返還，雙方均無責時返還。

三、推定與視為的差別。《民法》第 248 條使用（推定），其效果是舉證責任的轉換，主張契約未成立之人仍得舉反證推翻；若條文寫的是（視為），則不容反證。這組用語的差別是民法考題的常客，(C) 正是把推定改寫成視為。要注意的是，定金的交付本身是要物行為，須現實交付才發生定金的效力。

四、履約保證金的定性。履約保證金的功能在確保承攬人或賣方履行契約，一旦違約即由定作人或買方沒入，性質上與違約定金相近；解約定金則是當事人以拋棄定金或加倍返還為代價保留解除權，兩者在效果上一個是損害的預先擔保、一個是解約的對價。實務見解在個案中仍以契約文字與交易目的為判斷依據，這也是本題應標明的誠實回退之處。

五、同一考點的其他考法。這一格常與違約金的約定合併命題，測驗考生能否分辨定金須現實交付而違約金的約定不待交付；也常改問契約因不可歸責於雙方之事由不能履行時定金如何處理。作答時先問定金的目的，再套《民法》第 249 條各款，順序不要顛倒。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。