甲將其自有之土地一宗設定普通抵押權於乙，以擔保新臺幣 600 萬元債務之清償。其後，甲又將該土地設定景觀不動產役權於丙。下列敘述，何者正確？

本題考點

抵押權設定後再設定用益物權之效力，以及物權排他效力之界限。

正解理由

《民法》第 866 條第 1 項規定：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。」同法第 866 條第 3 項並就成立第一項以外之權利者設準用規定，可見設定抵押權後，所有人仍得於同一不動產上為他人設定物權。又普通抵押權依《民法》第 860 條係不移轉占有而就賣得價金優先受償之權，支配者為交換價值，與以特定便宜之用為內容之不動產役權支配範圍不同，二者自得同時存在於同一土地，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。《民法》第 866 條第 1 項並未以抵押權人之同意為後設定物權之生效要件，甲未徵得乙同意而設定景觀不動產役權，仍非無效。

2. (B)

   錯誤。物權之排他效力所排斥者，係同一標的物上內容互不相容之物權；抵押權不移轉占有而支配交換價值，與景觀不動產役權並無不相容之處，其設定自非無效。

3. (C)

   錯誤。《民法》第 866 條第 2 項規定：「前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。」可見立法者所設者為實行時得除去該權利，並非以不影響優先受償為設定之要件。

4. (D)

   正確。普通抵押權與景觀不動產役權之內容不同，得同時存在於同一土地。

涵攝步驟

1. 要件一（先設定之抵押權）→乙就甲之土地取得普通抵押權；
2. 要件二（後設定之物權）→丙取得景觀不動產役權；
3. 要件三（效力）→依《民法》第 866 條第 1 項但書，抵押權不因此而受影響；
4. 要件四（救濟）→依同法第 866 條第 2 項，抵押權人實行抵押權受有影響者，由法院除去該權利後拍賣。

記憶點

物權的排他效力常被誤讀成同一標的物上只能有一個物權，本題正是要把這個誤解拆開。

先做要件拆解。《民法》第 851 條規定：「稱不動產役權者，謂以他人不動產供自己不動產通行、汲水、採光、眺望、電信或其他以特定便宜之用為目的之權。」該條以特定便宜之用為核心，其中眺望即為景觀不動產役權的條文依據，並以其他以特定便宜之用為目的之權為概括規定，是 99 年修正時把地役權擴張為不動產役權的成果。《民法》第 860 條則界定普通抵押權為不移轉占有而就賣得價金優先受償之權。兩相對照可知，抵押權支配的是交換價值，不動產役權支配的是特定用益，二者的支配內容不同。

其次是易混淆的鄰條。《民法》第 851-1 條規定：「同一不動產上有不動產役權與以使用收益為目的之物權同時存在者，其後設定物權之權利行使，不得妨害先設定之物權。」該條的規範前提，是不動產役權與以使用收益為目的之物權二者併存，處理的是用益物權彼此之間的行使次序；本題另一方為普通抵押權，屬擔保物權，並不落在該條前提之內，本題的依據應是《民法》第 866 條。《民法》第 841-5 條就區分地上權設有同一設計：「同一土地有區分地上權與以使用收益為目的之物權同時存在者，其後設定物權之權利行使，不得妨害先設定之物權。」二者為並列的姊妹條文，命題者常把兩條互換測驗。

第三是抵押權人的保護途徑。抵押人於設定抵押權後仍得就抵押物設定用益物權，《民法》第 866 條第 1 項規定：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。」《民法》第 866 條第 2 項規定：「前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。」可見立法者選擇的解方是拍賣時除去，而非設定時禁止，這正是本題 (A)(B)(C) 三個選項共同的破口。

同一考點的其他考法，是把設定順序對調，或改問法院得否除去該不動產役權後拍賣。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。