甲與乙分別共有 A 地，甲於民國 106 年將其應有部分設定抵押權於丙，之後甲與乙未經丙之同意而協議分割 A 地，乙分得 A1 地，甲分得 A2 地。下列敘述，何者正確？

本題考點

應有部分之處分自由、應有部分上抵押權不因分割而受影響之原則，以及抵押權實行後之共有狀態。

正解理由

《民法》第 824-1 條第 2 項本文規定：「應有部分有抵押權或質權者，其權利不因共有物之分割而受影響。」丙既未同意分割、未參加分割訴訟，亦未經共有人告知訴訟，其抵押權不因甲乙協議分割而受影響，仍存在於分割後 A1、A2 兩筆土地上原甲之應有部分。嗣丙實行抵押權而由丁拍定，丁即取得該應有部分，與乙共有 A 地，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。《民法》第 819 條第 1 項規定：「各共有人，得自由處分其應有部分。」甲就其應有部分設定抵押權，無須乙之同意。

2. (B)

   錯誤。《民法》第 824-1 條第 2 項但書規定：「但有下列情形之一者，其權利移存於抵押人或出質人所分得之部分：」《民法》第 824-1 條第 2 項第 1 款規定：「一、權利人同意分割。」可見權利人之同意所生者為抵押權移存之效果，並非協議分割之生效要件。

3. (C)

   錯誤。丙之抵押權既不因分割而受影響，仍存在於 A1、A2 兩筆土地上原甲之應有部分，丙自得就其中之一單獨實行抵押權。

4. (D)

   正確。丁因拍定而取得原甲之應有部分，與乙共有 A 地。

涵攝步驟

1. 要件一（分別共有）→甲乙分別共有 A 地；
2. 要件二（應有部分設定抵押權）→依《民法》第 819 條第 1 項甲得自由處分；
3. 要件三（未具備移存事由）→丙未同意分割、未參加訴訟、未受告知；
4. 要件四（效果）→依《民法》第 824-1 條第 2 項本文抵押權不受分割影響，實行後拍定人與乙共有 A 地。

記憶點

共有物分割與應有部分上擔保物權的關係，規定在《民法》第 824-1 條，該條共五項，是 98 年物權編修正的重點條文之一。

先做要件拆解。《民法》第 824-1 條第 1 項規定：「共有人自共有物分割之效力發生時起，取得分得部分之所有權。」揭示分割的物權效力發生時點。《民法》第 824-1 條第 2 項本文則確立原則：應有部分上之抵押權或質權，其權利不因共有物之分割而受影響。其但書列有三款移存事由：《民法》第 824-1 條第 2 項第 1 款規定：「一、權利人同意分割。」《民法》第 824-1 條第 2 項第 2 款規定：「二、權利人已參加共有物分割訴訟。」《民法》第 824-1 條第 2 項第 3 款規定：「三、權利人經共有人告知訴訟而未參加。」三款的共同精神是擔保物權人已有參與或表態的機會，始使其權利集中移存於抵押人所分得之部分。本題丙三款皆不該當，故回到本文的原則。

其次是原則的實際運作。抵押權既不因分割而受影響，即仍以原應有部分為其標的；分割後土地雖分為 A1、A2 二筆，該應有部分仍分別存在於二筆土地之上，抵押權人自得就其中任一筆實行。實行結果由拍定人取得該應有部分，共有關係因而在拍定人與其他共有人之間繼續存在，這就是本題 (D) 所描述的狀態。

第三是配套規定。《民法》第 824-1 條第 3 項以「前項但書情形」為前提，於該情形而以價金分配或以金錢補償者，準用物上代位之規定，本題丙三款皆不該當，該項在本題並不適用；《民法》第 824-1 條第 4 項則使應受補償之共有人就補償金額對補償義務人所分得之不動產取得抵押權；《民法》第 824-1 條第 5 項並規定該抵押權應於辦理分割登記時一併登記，其次序優先於第 2 項但書之抵押權。三項合讀，可看出立法者為分割後的價值調整鋪設了完整的擔保鏈。

第四是與處分自由的並列。《民法》第 819 條第 2 項規定：「共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。」該項所指者為就共有物全部所為之處分，與第 1 項就應有部分之處分分屬兩個層次，本題 (A) 即在測驗這組對比。

同一考點的其他考法，是把丙改為已受告知訴訟而未參加，此時抵押權即移存於甲所分得之 A2 地。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。