甲借用乙之 A 地建築廠房，約定借期 1 年，乙移居國外後，甲長期占有 A 地未還，經 25 年過後，甲擬主張時效取得地上權。關於本案時效取得問題，下列敘述，何者錯誤？

本題考點

時效取得地上權的要件，以及已否申請登記對法院應否實體審酌的影響。

正解理由

《民法》第 769 條規定：「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」《民法》第 772 條規定：「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」本題之分界為占有人已否申請登記，《民法》就此未設明文。依實務見解，尚未申請登記者，法院於所有人依《民法》第 767 條第 1 項所提之返還訴訟中無庸實體審酌，其餘實務見解本詳解未附特定裁判；已受理申請者，見選項 D 所引判決。選項 D 所述與之相反，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   甲原係基於借用而占有，須先變更為行使地上權之意思，並具備《民法》第 769 條經《民法》第 772 條準用後之各項要件，敘述正確。

2. (B)

   依《民法》第 772 條準用之結果，占有人所取得者為登記請求權，登記前尚未取得地上權，敘述正確。

3. (C)

   尚未申請登記時，占有人對土地所有人尚無得對抗之權源，法院於《民法》第 767 條第 1 項之訴訟中無庸就時效取得要件為實體審酌，此為實務見解，敘述正確。

4. (D)

   占有人於所有人起訴前已申請地上權登記並經地政機關受理者，最高法院 105 年度台上字第 2209 號民事判決指出，受訴法院應就是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，選項 D 與之相反，敘述錯誤，為本題所選。

涵攝步驟

1. 要件一至三，須以行使地上權之意思和平、公然、繼續占有 20 年以上：甲原為借用之意思而須先變更，題幹載明其長期占有未還且已經 25 年。
2. 要件四，效果為得請求登記。
3. 要件五，程序事實即已否提出登記申請：該事實決定法院在返還之訴中是否實體審酌。

記憶點

要件拆解

取得時效的基本型態在《民法》第 769 條，其要素為以所有之意思、二十年間、和平、公然、繼續占有、他人未登記之不動產。《民法》第 770 條規定：「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為所有人。」該條把期間縮短為十年，代價是占有之始須善意並無過失。地上權之時效取得則透過《民法》第 772 條的準用而來，該條文字並已把已登記之不動產一併納入，題幹未載明 A 地是否已登記，本詳解不以此為前提，A 地無論已否登記，均在該條準用範圍之內。

意思的變更

甲最初是基於借用而占有，《民法》第 941 條規定：「地上權人、農育權人、典權人、質權人、承租人、受寄人，或基於其他類似之法律關係，對於他人之物為占有者，該他人為間接占有人。」借用人之占有屬於他主占有。《民法》第 944 條第 1 項規定：「占有人推定其為以所有之意思，善意、和平、公然及無過失占有。」該項雖設有推定，但本題題幹已載明甲係借用，推定即被具體事實推翻，故選項 A 要求甲先變更其占有之意思。另《民法》第 771 條第 1 項柱句規定：「占有人有下列情形之一者，其所有權之取得時效中斷：」該項各款所列之事由，於時效期間內發生者亦足以阻斷時效之進行。

實務見解的位置

《民法》第 767 條第 1 項規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」乙依該項請求返還 A 地時，選項 C 與 D 的分界不在條文字面，而在占有人已否向地政機關提出登記申請。《民法》就此未設明文，其區辨係由實務見解形成：尚未申請登記時，占有人對土地所有人尚無足以對抗之地位，其餘實務見解本詳解未附特定裁判；占有人於土地所有人起訴拆屋還地前已向地政機關申請地上權登記並經受理者，最高法院 105 年度台上字第 2209 號民事判決指出，受訴法院應就該占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判。考生應知道這一層是條文字面之外的判斷。

同一考點的其他考法

此考點常與租賃、借貸之終止一併命題，也常改問《民法》第 772 條所準用者是否及於已登記之不動產，或改問時效完成後登記前占有人之地位。另一種變化是把占有的年數改到 20 年以下，此時《民法》第 770 條所定之十年短期取得時效即成為爭點，而該條另以占有之始善意並無過失為要件。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。