下列附條件之訴訟行為，何者合法？

本題考點

訴訟行為得否附條件，以及訴之預備合併何以合法。

正解理由

訴訟行為以程序安定為要求，附條件將使訴訟狀態陷於不確定；例外則是以同一訴訟程序內部即可判明之事項為條件。訴之預備合併，是原告以主位聲明無理由為條件而為備位聲明，該條件成就與否於同一程序中隨即可以判明。本題之決定性依據為訴訟行為附條件之容許性，《民事訴訟法》就此未設明文。《民事訴訟法》第 244 條第 1 項第 3 款規定：「三、應受判決事項之聲明。」預備合併所表明者，即為有先後順序的應受判決事項之聲明，故選 A。

逐項排除

1. (A)

   訴之預備合併之條件於同一程序內即可判明，其備位聲明仍屬《民事訴訟法》第 244 條第 1 項第 3 款所稱應受判決事項之聲明，本項合法，為正確選項。

2. (B)

   《民事訴訟法》第 262 條第 1 項規定：「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」附條件將使訴訟繫屬是否存在懸而未決，本項不合法。

3. (C)

   《民事訴訟法》第 255 條第 1 項第 3 款規定：「三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」減縮聲明直接變動審判範圍，本項卻以抗告有無理由為條件，其成就繫於另一程序，訴訟狀態因而不明，本項不合法。

4. (D)

   《民事訴訟法》第 459 條第 1 項規定：「上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。」《民事訴訟法》第 459 條第 3 項規定：「撤回上訴者，喪失其上訴權。」撤回上訴既生喪失上訴權之效果，其意思表示尤須明確，本項不合法。

涵攝步驟

1. 要件一，條件成就與否能否於同一程序內判明→預備合併可以，其餘三者繫於程序外之事由；
2. 效果，四者之中訴之預備合併合法。

記憶點

要件拆解

禁止訴訟行為附條件的理由，不在條文而在程序法的基本要求：法院與對造必須隨時知道訴訟繫屬的範圍、聲明的內容與審級的狀態。凡是使這三者陷於不確定的條件，就不被容許；反之，條件的成否若於同一程序中即可判明，程序安定並未受害，因而例外容許。本題的四個選項就是照這一條線排出來的。

聲明的形式要求

《民事訴訟法》第 244 條第 1 項第 2 款規定：「二、訴訟標的及其原因事實。」預備合併是在同一訴狀內表明兩組訴訟標的與兩個聲明，並定其審判順序，形式上仍然符合起訴應表明事項的要求。《民事訴訟法》第 255 條第 1 項柱句規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：」該項本文與但書各款所處理的，是訴之變更追加的容許性，與訴訟行為得否附條件是不同層次的問題，不可互相援引。

撤回的效果

《民事訴訟法》第 262 條第 2 項規定：「訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。」《民事訴訟法》第 262 條第 4 項規定：「訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回。」由這兩項可以看出，法律對撤回的方式與同意與否設有明確的時點規定，正說明撤回的效果不容許懸而未決。上訴撤回亦同，《民事訴訟法》第 459 條第 4 項規定：「第二百六十二條第二項至第四項之規定，於撤回上訴準用之。」

實務見解的位置

訴之預備合併的合法性、備位之訴的審判順序、以及第一審就備位之訴未為裁判時上訴審如何處理，條文都沒有正面規定，向來由實務見解與學理填補。考生在這一題要記住的是判斷的那一條線，而不是去找一個並不存在的條號。

其他考法

同一考點常改問選擇合併與競合合併的區別、備位之訴的上訴移審效力，或改問附條件的證據聲請與撤回自認。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。