甲於軍中服役十餘年，現任上校，專責處理教育及勤務召集訓練、人力動員申補及動員相關作業經費簽結等業務。某次動員整備後，甲之上級長官乙要求其偽造誤餐費人員名冊及經費結報表以支領費用，甲陳述意見表達疑慮，卻被乙大聲斥責，乙表示有事其會負責，甲不得已只好照做。依實務見解，下列敘述何者正確？

本題考點

《中華民國刑法》第 21 條第 2 項但書、第 24 條第 2 項的身分排除，以及登載不實與行使。

正解理由

《中華民國刑法》第 21 條第 2 項規定：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」甲事前已陳述意見表達疑慮，此即命題者用以認定甲明知命令違法的事實素材，依同法第 21 條第 2 項但書不得阻卻違法。名冊與結報表是甲職務上所掌之公文書，《中華民國刑法》第 213 條規定：「公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。」甲復持以結報支領費用，另該當同法第 216 條之行使。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   《中華民國刑法》第 24 條第 2 項規定：「前項關於避免自己危難之規定，於公務上或業務上有特別義務者，不適用之。」甲為現役上校並專責動員整備之經費簽結，正是本項所稱公務上有特別義務者，就避免自己危難部分不適用緊急避難。

2. (B)

   本選項雖搬出《中華民國刑法》第 21 條第 2 項的服從義務，但該項但書明定明知命令違法者不在此限，甲明知違法仍照做，無從阻卻。

3. (C)

   期待可能性是超法規的阻卻責任事由，適用極嚴；甲為上校並專責該業務，面對違法命令仍有陳報或拒絕可能。

4. (D)

   甲明知命令違法而為不實登載並持以行使，成立行使公務員登載不實公文書罪，本選項正確。

涵攝步驟

1. 甲明知命令違法，落入《中華民國刑法》第 21 條第 2 項但書；
2. 其身分屬公務上有特別義務者，依同法第 24 條第 2 項無從主張避免自己危難之緊急避難；
3. 名冊與結報表為職務上所掌之公文書、所載不實且足生損害，該當登載不實並持以行使。

記憶點

一、要件拆解。《中華民國刑法》第 21 條分成兩項。同法第 21 條第 1 項規定：「依法令之行為，不罰。」同法第 21 條第 2 項規定：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」第 2 項的正面要件是上級公務員所發之命令、屬官職務上之行為、屬官不知該命令違法；但書則把明知命令違法的情形整個排除出去。甲事前已陳述意見表達疑慮，正是命題者用來證明明知的事實素材，也是本題的勝負手。

二、公文書的認定。《中華民國刑法》第 10 條第 3 項規定：「稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書。」甲既專責動員整備的人力申補與經費簽結，誤餐費人員名冊與經費結報表就是他職務上製作的文書，屬公文書。相鄰條文的分工要注意，《中華民國刑法》第 214 條規定：「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。」前者的行為人是登載的公務員自己，後者是在外面使公務員登載的人，主體相反，選擇題常拿來互換。

三、行使的接續。《中華民國刑法》第 216 條規定：「行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。」登載完成後持以結報支領費用就是行使；依該條仍依登載不實的規定論處，不是另外創設獨立的法定刑。

四、與阻卻事由的並列。《中華民國刑法》第 24 條第 1 項規定：「因避免自己或他人生命、身體、自由、財產之緊急危難而出於不得已之行為，不罰。但避難行為過當者，得減輕或免除其刑。」乙的斥責屬職務上的壓力，與該項所定的緊急危難並不相當。更關鍵的是，《中華民國刑法》第 24 條第 2 項規定：「前項關於避免自己危難之規定，於公務上或業務上有特別義務者，不適用之。」甲為現役上校並專責動員整備之人力申補與經費簽結，正是本項所稱公務上有特別義務者；就避免自己危難的部分，緊急避難因其身分而自始不適用，是身分要件的直接命中，不必再回頭爭執危難是否相當。至於期待可能性並非條文明定的事由，實務適用極為保守，多要求行為人確實別無選擇，長官施壓通常不足。

五、實務見解的位置。本題題幹寫明依實務見解，因為明知的認定與期待可能性的容許範圍都不是條文字面直接讀得出來的。實務對公務人員面對違法命令，一貫要求其負有審查與拒絕義務，這正是題目把甲的疑慮陳述寫進事實的用意。同一考點的另一種考法，是把甲改寫成不知命令違法，此時《中華民國刑法》第 21 條第 2 項本文就有適用空間，答案會翻轉。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。