有關不能未遂之敘述，下列何者正確？

本題考點

不能未遂的要件與法律效果，也就是《中華民國刑法》第 26 條與同法第 25 條的分界。

正解理由

《中華民國刑法》第 26 條規定：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」該條全文如上，成立不能未遂必須行為不能發生犯罪之結果、並且無危險，二者缺一不可。甲持槍朝仇人乙射擊，開槍後始發現槍內無子彈，這種因偶然欠缺子彈而未生結果的情形，依實務見解在客觀上並非全無危險，仍屬《中華民國刑法》第 25 條第 1 項所稱「已著手於犯罪行為之實行而不遂者」，是障礙未遂而不是不能未遂，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   《中華民國刑法》第 26 條把無危險明定為要件，可見現行法是以客觀上有無危險為判準，並不是僅僅制裁行為人表露的主觀敵對心態，本選項敘述錯誤。

2. (B)

   《中華民國刑法》第 26 條所稱不罰，是指該行為不予處罰、不成立可罰之未遂犯，並不是構成犯罪而僅減輕或免除其刑，本選項敘述錯誤。

3. (C)

   甲開槍時槍內無子彈，屬偶然欠缺犯罪工具而未生結果，客觀上並非無危險，不該當《中華民國刑法》第 26 條之要件，甲的行為不構成不能未遂，本選項正確。

4. (D)

   甲在捷運上抽菸並誤以為該行為為刑法所禁止，是想像出一個並不存在的處罰規範，學理上稱為幻覺犯，根本沒有可罰的構成要件，更不是《中華民國刑法》第 26 條的不能未遂。

涵攝步驟

1. 要件一為行為不能發生犯罪之結果，槍內無子彈確實不能致乙於死，形式上該當；
2. 要件二為無危險，甲持有具殺傷力之槍枝朝人射擊，只是偶然未裝填子彈，客觀上仍具危險，此一要件不該當，故回到《中華民國刑法》第 25 條第 1 項的一般未遂。

記憶點

一、要件拆解。《中華民國刑法》第 26 條把不能未遂寫成兩個並列要件：行為不能發生犯罪之結果，以及無危險。前者是事後回顧的判斷，後者才是真正的篩子。實務上判斷有無危險，是站在行為時、依一般人的認知與行為人特別知悉的事實去看，這個行為對法益有沒有形成具體的威脅。槍內無子彈之所以仍被評價為有危險，是因為行為人持有的是真槍、對象是真人，欠缺子彈只是一次偶然的失誤，稍有不同就會致命。

二、與一般未遂並列。《中華民國刑法》第 25 條第 1 項規定：「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。」同法第 25 條第 2 項規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」障礙未遂是可罰的，只是得減輕；不能未遂則依同法第 26 條不罰。兩者的法律效果差距極大，這正是選項 (B) 想混淆的地方：不罰是不成立可罰行為，而不是成立犯罪後在量刑上打折。

三、幻覺犯的位置。選項 (D) 描述的是行為人誤以為自己所做的事被刑法禁止，學理稱為幻覺犯或反面的禁止錯誤。它與《中華民國刑法》第 16 條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」所處理的禁止錯誤剛好相反：第 16 條處理的是做了被禁止的事卻不知道被禁止，幻覺犯則是沒有被禁止的事卻以為被禁止。前者可能減輕其刑，後者根本無罪可言，因為刑法不會因為行為人的想像而長出一個構成要件。

四、常見的變化題。命題者最愛在三種事實上反覆出題：對已死之人開槍的客體不能、用砂糖當毒藥的手段不能、以及對自己所有之物行竊的主體不能。判準都一樣，先問結果能不能發生，再問客觀上有沒有危險；只有兩者都成立，才走《中華民國刑法》第 26 條。另一種考法是把不能未遂與中止未遂並列，測試考生記不記得法律效果的差別。

五、實務見解的位置。本題選項 (A) 與 (C) 的分辨點都不在條文字面，而在我國修法後採取的判準取向以及實務對槍枝未裝填子彈這一類事實的評價。條文只寫了無危險三個字，什麼叫無危險，要靠實務與學說填充。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。