甲為社會役替代役男，輸入其友人乙所持有之個人公務帳號與密碼，查詢丙之財稅資料。甲第一次因身分證字號錯誤未查到資料，重新確定字號後，才查到資料，並交給徵信業者丁。下列敘述何者錯誤？

本題考點

無故取得電磁紀錄罪有無處罰未遂，以及數次查詢是否論以一罪。

正解理由

《中華民國刑法》第 359 條規定：「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科六十萬元以下罰金。」該條全文如上，並未設處罰未遂之明文。甲第一次因身分證字號錯誤而未查得資料，縱認已著手而不遂，該條既無處罰未遂之規定，即不能論以未遂犯，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   甲把查得的丙之財稅資料交給徵信業者丁，《中華民國刑法》第 318 條之 1 規定：「無故洩漏因利用電腦或其他相關設備知悉或持有他人之秘密者，處二年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。」甲第二次行為該當本罪。

2. (B)

   《中華民國刑法》第 10 條第 2 項第 1 款於「依法令從事於公共事務」外，尚要求「具有法定職務權限」；甲為社會役替代役男，依法令在機關服勤而從事公共事務，實務上多認其屬本款所稱之公務員，此係實務見解，非該款文字的當然結論。《中華民國刑法》第 132 條第 1 項規定：「公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處三年以下有期徒刑。」丙之財稅資料屬之，甲該當本罪。

3. (C)

   甲第一次查詢未查得資料，而同法第 359 條並無處罰未遂之明文，不成立該罪之未遂犯，本選項錯誤，正是本題所問。

4. (D)

   甲前後兩次進入同一系統查詢同一人的財稅資料，時間密接、犯意單一、侵害同一法益，屬接續犯，論以一罪，本選項正確。

涵攝步驟

1. 甲第一次查詢已著手，但未取得電磁紀錄也未致生損害，構成要件不完全該當；
2. 既屬未遂就要找處罰未遂的依據，而同法第 359 條沒有這樣的規定。

記憶點

一、妨害電腦使用罪章的兩條主軸要分清楚。《中華民國刑法》第 358 條規定：「無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科三十萬元以下罰金。」處罰的是入侵這個行為本身。《中華民國刑法》第 359 條處罰的則是取得、刪除或變更電磁紀錄並致生損害。前者是入門，後者是實害，兩條的既遂時點不同：入侵成功即該當前者，但要該當後者，還必須真的取得電磁紀錄並致生損害。本題甲第一次查詢落空，卡住的正是後面這一段。

二、未遂處罰的一般原則。未遂犯的可罰性不是當然的，必須各罪自己寫明。本題選項 (C) 的錯誤就在於替一個沒有未遂處罰規定的罪名硬生出一個未遂犯。應試時的檢查順序是：先確認行為停留在未遂階段，再回頭看該條有沒有處罰未遂的明文，兩步都要走。

三、公務員身分的判斷。《中華民國刑法》第 10 條第 2 項的柱句界定的是全部公務員的範圍，其第 1 款規定：「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。」兩種類型都以具有法定職務權限為必要。替代役男依法令在機關服勤並執行一定的公共事務，實務上多認其屬本款所稱之公務員，這也是選項 (B) 能夠成立的前提。要注意《中華民國刑法》第 132 條第 3 項另就非公務員因職務或業務知悉或持有應秘密事項而洩漏者設有處罰，若把甲的身分改寫成受託的民間業者，適用的項次就會不同。

四、罪數的處理。選項 (D) 涉及接續犯：數個舉動在時間與空間上密接、侵害同一法益、出於單一犯意，且依一般社會觀念難以強行分割時，論以一罪。本題兩次查詢之間只隔了重新確認身分證字號的動作，正是接續犯的典型形狀。若改寫成甲隔了數月再度登入查詢另一人的資料，就會變成數罪並罰的問題。

五、本題的分辨點與其他考法。甲第二次行為同時該當洩漏電腦秘密與洩漏國防以外秘密兩罪，兩者是否成立想像競合、如何處斷，正是同一考點的延伸問法；本題只問各罪是否成立，未及於競合，作答時不必自行擴張。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。