建商甲與市長乙約定，甲打折售屋給乙，待乙辦妥貸款後，乙指示工務局承辦公務員丙違法發使用執照給甲。丙明知違法，仍遵守此命令。下列敘述何者錯誤？

本題考點

違背職務行賄與收賄的對向犯關係，以及圖利罪。

正解理由

收賄與行賄是對向犯。《中華民國刑法》第 122 條第 1 項規定：「公務員或仲裁人對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金。」同法第 122 條第 3 項就交付的一方另設行賄罪；交付的一方既依該項論罪，依實務見解即不再依同法第 29 條論以收賄罪之教唆犯，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   《中華民國刑法》第 131 條處罰「公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」；丙為工務局承辦公務員，使用執照屬其主管事務，明知違法仍核發而使甲獲利，丙成立圖利罪。

2. (B)

   乙因甲打折售屋而取得不正利益，並指示承辦公務員違法發照，《中華民國刑法》第 122 條第 2 項規定：「因而為違背職務之行為者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，得併科四百萬元以下罰金。」乙成立收賄罪。

3. (C)

   甲以打折售屋為對價，使乙為違背職務之指示發照行為，該當《中華民國刑法》第 122 條第 3 項所定交付不正利益，成立行賄罪，本選項正確。

4. (D)

   甲並無公務員身分，而《中華民國刑法》第 31 條第 1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」其迷惑力即由此而來；惟甲既依同法第 122 條第 3 項論以行賄罪，依實務見解不再另成立同法第 122 條第 1 項收賄罪之教唆犯，本選項錯誤。

涵攝步驟

1. 丙明知違法仍核發其主管之使用執照，使甲獲利，該當圖利罪；
2. 乙取得與職務有對價關係之不正利益並指示違法發照，該當收賄罪；
3. 甲則為交付賄賂之一方。

記憶點

一、對向犯的處理原則。對向犯是指構成要件的實現在概念上必然需要兩個立場相反的人各自為行為，例如行賄與收賄、販賣與購買。這類情形下，立法者若已就雙方分別設有處罰規定，就表示他已經完整地評價了雙方的角色與不法程度；此時再把其中一方論以他方之罪的教唆犯或共同正犯，等於重複評價。

二、違背職務與不違背職務的分軌。《中華民國刑法》第 122 條處理的是違背職務的賄賂，其第 1 項是單純的要求、期約或收受，第 2 項則加重處罰因而真的為違背職務之行為者，第 3 項則是相對的行賄罪並附有自首減免與自白減輕的規定。本題乙不僅收受不正利益，還進一步指示丙違法發照，落在第 2 項。若題目改成乙只是收下折扣而未有任何違背職務的舉動，就只落在第 1 項；若改成乙所為是職務上本應為之的行為，適用的條文又會不同，這是這一組條文最常見的變化。

三、不正利益的範圍。條文把賄賂與其他不正利益並列，因此對價不以金錢為限。本題的打折售屋雖然不是直接的現金交付，但折扣本身即為財產上的利益，只要與職務行為之間具有對價關係，即該當。

四、圖利罪的補充地位。《中華民國刑法》第 131 條要求公務員對於主管或監督之事務明知違背法令而圖利，並且因而獲得利益。丙並未收受任何對價，因此不落在賄賂罪，而是落在圖利罪。要注意丙同時也是接受上級指示的屬官，但《中華民國刑法》第 21 條第 2 項規定：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」丙既然明知違法，就不能主張依上級命令阻卻違法，這一點與本卷第 3 題完全同構。

五、無身分之人與身分犯。收賄罪以公務員身分為前提，而《中華民國刑法》第 31 條第 1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」單看這一項，無身分的甲教唆有身分的乙收賄，似乎正可論以收賄罪之教唆犯，選項 (D) 的迷惑力就是從這裡來的。惟立法者既已於《中華民國刑法》第 122 條第 3 項就交付的一方另設行賄罪，依實務見解該項已完整評價甲的角色，不再回頭以《中華民國刑法》第 31 條第 1 項把甲拉進收賄罪的共犯圈。

六、實務見解的位置。對向犯不另論教唆犯這一結論，並非條文字面所明定，而是實務與通說就必要共犯所發展出的處理原則，本題選項 (D) 的錯誤正落在這裡。同一考點的其他考法，是把甲改寫成主動遊說並提供賄款給第三人去行賄，此時第三人與甲之間才會出現共犯結構的討論。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。