甲涉犯普通強盜罪全程被身為法官的乙所目擊。偵查中，檢察官丙將乙列為證人並傳喚其到場訊問。嗣後檢察官起訴甲犯普通強盜罪嫌，一審判決後，甲提起第二審上訴，法官乙為該案件之陪席法官。公訴檢察官丁由卷宗知悉上情，並聲請調查證據，聲請乙法官迴避。下列敘述何者最為正確？

本題考點

法官曾於該管案件為證人時，應否自行迴避，以及誰有權聲請迴避。

正解理由

《刑事訴訟法》第 17 條第 6 款規定：「六、法官曾為告訴人、告發人、證人或鑑定人者。」乙法官在偵查中曾被列為證人並到場訊問，因此在第二審擔任陪席法官時應自行迴避。至於聲請權，《刑事訴訟法》第 18 條第 1 款規定：「一、法官有前條情形而不自行迴避者。」而《刑事訴訟法》第 19 條第 1 項規定：「前條第一款情形，不問訴訟程度如何，當事人得隨時聲請法官迴避。」被告甲與公訴檢察官丁都是當事人，兩人都得聲請，故選 B。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。前段的自行迴避結論正確，但把聲請權限縮在被告一人，與前述規定不符。

2. (B)

   正確。乙應自行迴避，而甲或丁都得聲請乙迴避。

3. (C)

   錯誤。《刑事訴訟法》第 19 條第 2 項規定：「前條第二款情形，如當事人已就該案件有所聲明或陳述後，不得聲請法官迴避。但聲請迴避之原因發生在後或知悉在後者，不在此限。」這項限制只及於偏頗之虞的類型，不及於本題所涉的自行迴避事由。

4. (D)

   錯誤。自行迴避的事由不以法官曾為被害人為限，曾為證人同樣列在《刑事訴訟法》第 17 條之內。

涵攝步驟

1. 第一步定性乙的身分：乙在偵查中經檢察官傳喚訊問，已經是該管案件的證人。
2. 第二步對應條款：這一項事由屬於《刑事訴訟法》第 17 條第 6 款，因此乙應自行迴避。
3. 第三步處理聲請權：乙不自行迴避時，落入《刑事訴訟法》第 18 條第 1 款，而依《刑事訴訟法》第 19 條第 1 項，聲請不受訴訟程度限制，被告與檢察官都可以提出。

記憶點

一、三條的分工。迴避制度由三條串起來。《刑事訴訟法》第 17 條列出應自行迴避的事由，這些事由一旦存在，法官就不得執行職務，不待任何人聲請。《刑事訴訟法》第 18 條規定當事人得聲請迴避的兩種情形：第 1 款是法官有前條情形而不自行迴避，第 2 款是前條以外情形而足認其執行職務有偏頗之虞。《刑事訴訟法》第 19 條則就這兩款各自設定聲請的時間限制。

二、兩款的差別正是本題的分辨點。《刑事訴訟法》第 19 條第 1 項針對第 18 條第 1 款，明白寫出不問訴訟程度如何，當事人得隨時聲請；第 2 項則針對第 18 條第 2 款，設有已就該案件有所聲明或陳述後不得聲請的限制，並在但書中保留原因發生在後或知悉在後的情形。選項 (C) 把第 2 項的限制搬到第 1 款的情形去用，這是本題最主要的錯誤選項設計。

三、要件拆解與陷阱。題幹刻意寫出丁由卷宗知悉上情並且已經聲請調查證據，就是要引導考生去套用已就該案件有所聲明或陳述的限制。但本題乙的迴避事由是曾為證人，屬於自行迴避的類型，走的是第 1 款的路徑，那個限制根本用不上。

四、身分的重疊。乙同時是本案的法官與曾經的證人，這正是《刑事訴訟法》第 17 條要防止的角色重疊：證人是提供事實素材的人，法官是評價素材的人，同一人兼任會使審判的中立性受到懷疑。第二審的陪席法官仍然參與評議，因此同樣受到拘束。

五、同一考點的其他考法。把乙改成曾參與前審裁判、或曾執行檢察官職務，仍然落在《刑事訴訟法》第 17 條之內，答案的結構不變；若改成乙與被告的辯護人是同學而被質疑有偏頗之虞，就會轉到《刑事訴訟法》第 18 條第 2 款，這時第 19 條第 2 項的時間限制才會發生作用。

六、答題時的順序。迴避題的固定動作是三步：先看事由落在應自行迴避還是有偏頗之虞；再看是誰在聲請；最後看有沒有時間上的限制。本題三步的答案分別是自行迴避事由、被告與檢察官都可以，以及不受訴訟程度的限制。

七、當事人的範圍。在刑事訴訟中，檢察官與被告同列為當事人，因此公訴檢察官丁雖然站在追訴的一方，仍然有權聲請法官迴避。選項 (A) 把聲請權限縮在被告，正是誤解了這一點。

八、審級的影響。乙在偵查中作證，之後在第二審擔任陪席法官。陪席法官仍然參與評議與判決的作成，因此同樣受到自行迴避規定的拘束，不能以自己不是審判長為由主張不必迴避。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。