甲、乙共同毆打丙致死，被提起公訴。因甲遲未到案，法院乃依法將甲通緝，並就乙部分判決有罪確定。嗣甲通緝到案，審理中，法院依檢察官之聲請，傳喚證人乙及當時在場、年僅 14 歲之丁作證；另傳喚鑑定人戊說明其如何判斷丙係為尖銳之刀器所殺。下列敘述何者正確？

本題考點

證人拒絕證言權的射程、欠缺具結能力與證據能力的關係，以及反對詰問權得否放棄。

正解理由

《刑事訴訟法》第 166-6 條第 1 項規定：「法院依職權傳喚之證人或鑑定人，經審判長訊問後，當事人、代理人或辯護人得詰問之，其詰問之次序由審判長定之。」詰問是當事人得行使的防禦權。依司法院釋字第 582 號解釋意旨，詰問權屬憲法保障之訴訟基本權，惟其拘束的是國家機關，不妨礙被告自行放棄。故選 B。

逐項排除

1. (A)

   依《刑事訴訟法》第 181 條，拒絕證言以恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰為要件；依實務見解不含作證行為本身可能成立之偽證罪，(A) 錯誤。

2. (B)

   反對詰問權是被告的防禦權，得由被告放棄，敘述正確，為本題答案。

3. (C)

   《刑事訴訟法》第 186 條第 1 項但書規定：「但有下列情形之一者，不得令其具結：一、未滿十六歲者。二、因精神障礙，不解具結意義及效果者。」丁未滿 16 歲，屬依法不得令其具結，其證言仍有證據能力，(C) 錯誤。

4. (D)

   依《刑事訴訟法》第 178 條第 1 項，拘提以證人經合法傳喚無正當理由不到場為要件，規範對象是證人；鑑定人制度上未以拘提強制其到場（其構成要件詳見《刑事訴訟法》相關規定），(D) 錯誤。

涵攝步驟

1. 四個選項逐一對照要件：拒絕證言以恐因陳述受刑事追訴或處罰為要件，乙所恐者是作證本身之偽證罪，落在要件外；
2. 不得令其具結之要件是未滿十六歲，丁落在其中；
3. 詰問屬得處分之權利，甲落在得放棄的一側；
4. 拘提以證人不到場為前提，戊是鑑定人，不落在要件內。

記憶點

要件拆解上，本題把證人法制的四個問題放進同一個案例。第一個是拒絕證言權。《刑事訴訟法》第 181 條規定：「證人恐因陳述致自己或與其有前條第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。」該條有兩層要件，一是恐受刑事追訴或處罰，二是該追訴或處罰及於自己或與其有前條第一項關係之人，該範圍除親屬外並含訂有婚約者與法定代理人。乙就共同傷害案件已判決有罪確定，就該案已無再受追訴之虞；至於作證時可能成立的偽證罪，是因作證行為本身而生的新犯罪，依實務見解不在該條射程內，否則任何證人都能援此免於作證，具結制度將無從運作。

第二個是具結能力。《刑事訴訟法》第 186 條第 1 項本文規定：「證人應命具結。」而但書列出兩種不得令其具結的情形。這裡要與《刑事訴訟法》第 158-3 條規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」相對照：後者處理的是依法應具結卻漏未具結，丁的情形則是依法本來就不得令其具結，兩者前提相反，因此丁的證言並不因未具結而喪失證據能力。這一組對照是本題最容易被混淆的地方。

第三個是詰問權的性質。《刑事訴訟法》第 186 條第 2 項規定：「證人有第一百八十一條之情形者，應告以得拒絕證言。」立法者對證人設有告知義務，對被告詰問權則採取得行使的設計。詰問權的憲法保障方向是拘束國家機關不得任意剝奪，並不妨礙被告因訴訟策略而不行使。

第四個是強制到場手段的差異。《刑事訴訟法》第 178 條第 1 項規定：「證人經合法傳喚，無正當理由而不到場者，得科以新臺幣三萬元以下之罰鍰，並得拘提之；再傳不到者，亦同。」該項處理的是證人；鑑定人所提供者為具可代替性之判斷意見，制度設計上以另行選任他人為替代（其構成要件詳見《刑事訴訟法》相關規定）。

同一考點的其他考法，常見的是把年齡改成十六歲以上、或把偽證罪換成證人另涉之他罪，答案方向就會翻轉；也常以共同被告在他案作證時的地位命題。實務見解的位置在於，本題 (A) 與 (B) 的分辨點都不在條文字面，而在司法院釋字第 582 號解釋與最高法院對拒絕證言權射程的一貫見解。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。