甲駕車肇事致乙重傷後逃逸，警察據報予以逮捕，發現甲車內有毒品安非他命一包，乃不顧甲之反對，逕自採取甲之尿液。偵查中，甲否認有過失重傷害，檢察官乃將案件送丙機關鑑定，但未命為具結。鑑定結果認「乙係突自分隔島衝出，無法期待甲能預見及避免，甲無肇事因素」，但檢察官仍以甲涉嫌過失重傷害及肇事逃逸起訴。審判中，法官會同告訴人、被告及辯護人到場勘驗，告訴人在場未經具結而指訴、說明，並詳載於勘驗筆錄。依實務見解，下列敘述何者錯誤？

本題考點

機關鑑定報告的證據能力與證明力、強制採尿的發動主體，以及勘驗筆錄內未具結之告訴人陳述。

正解理由

《刑事訴訟法》第 158-3 條規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」告訴人就其被害經過所為之指訴，性質上是被告以外之人立於證人地位的陳述，記載於勘驗筆錄仍須依法具結。本件告訴人未經具結而指訴，依實務見解無證據能力，(D) 敘述錯誤。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   檢察官囑託機關鑑定所出具之書面鑑定報告，屬法律另有規定之傳聞例外而有證據能力，且係以機關名義出具，不生個人具結之問題（其構成要件詳見《刑事訴訟法》相關規定），(A) 正確。

2. (B)

   依《刑事訴訟法》第 205-2 條，對經逮捕到案之犯罪嫌疑人，有相當理由認為採尿得作為犯罪之證據時，司法警察即得違反其意思採取，(B) 正確。

3. (C)

   《刑事訴訟法》第 155 條第 1 項規定：「證據之證明力，由法院本於確信自由判斷。但不得違背經驗法則及論理法則。」鑑定報告之證明力仍由法院判斷，(C) 正確。

4. (D)

   勘驗筆錄所載告訴人未經具結之指訴，依《刑事訴訟法》第 158-3 條不得作為證據，(D) 錯誤，為本題答案。

涵攝步驟

1. 把本件事實套進要件：採尿之要件是對經逮捕到案之人、且有相當理由認為採尿得作為犯罪之證據，甲經逮捕且車內查獲毒品，均成立；
2. 鑑定之要件是依法囑託機關為之，其證明力回到自由心證；
3. 指訴之要件是陳述人立於證人地位而依法應具結，告訴人應具結而未具結，落入排除證據能力的效果。

記憶點

要件拆解上，本題把三種取證行為排在一起比較。第一是強制採尿。《刑事訴訟法》第 205-2 條規定：「檢察事務官、司法警察官或司法警察因調查犯罪情形及蒐集證據之必要，對於經拘提或逮捕到案之犯罪嫌疑人或被告，得違反犯罪嫌疑人或被告之意思，採取其指紋、掌紋、腳印，予以照相、測量身高或類似之行為；有相當理由認為採取毛髮、唾液、尿液、聲調或吐氣得作為犯罪之證據時，並得採取之。」要件有三：實施主體為檢察事務官或司法警察官、司法警察；對象是經拘提或逮捕到案之人；就尿液等項另須有相當理由認為採取後得作為犯罪之證據。三者齊備時該條即為授權依據，不必再取得檢察官或法院同意。這與非附隨於搜索之扣押原則上須經法官裁定的設計方向不同，是易混淆之處。

第二是鑑定的證據能力與證明力。證據能力處理的是它能不能進法庭，證明力處理的是法院要不要採信。《刑事訴訟法》第 155 條第 1 項本文既規定證明力由法院本於確信自由判斷，鑑定結論縱有利於被告，檢察官仍得本於其他證據起訴，法院亦不受該結論拘束。考生最常犯的錯誤，是把有證據能力讀成法院必須採信。

第三是勘驗中的陳述。《刑事訴訟法》第 214 條第 1 項規定：「行勘驗時，得命證人、鑑定人到場。」《刑事訴訟法》第 214 條第 2 項規定：「檢察官實施勘驗，如有必要，得通知當事人、代理人或辯護人到場。」可見勘驗程序中本來就可能出現證人陳述，也可能有當事人或辯護人在場，而各該陳述的資格要件並不因被寫進勘驗筆錄而改變。告訴人到場所為之指訴、說明，實質上是以證人身分描述待證事實，依《刑事訴訟法》第 158-3 條應具結而未具結，即不得作為證據。

另要注意勘驗筆錄本身與筆錄所記載之他人陳述是兩個不同的證據，前者作為公務員職務上製作之紀錄文書有其獨立的判斷基礎，後者則回到陳述人自己的資格要件。

同一考點的其他考法，常見的是把告訴人改成經合法具結之證人、或把審判中勘驗改成偵查中勘驗。實務見解的位置在於，機關鑑定報告的證據能力與勘驗筆錄內未具結陳述的處理，都不是條文字面直接寫出來的。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。