依司法院大法官解釋意旨，有關軍事審判，下列敘述何者正確？

本題考點

司法院釋字第 436 號解釋對軍事審判權性質及其立法形成義務的定性。

正解理由

本題的分辨點不在條文字面，而在司法院釋字第 436 號解釋的意旨。《中華民國憲法》第 9 條規定：「人民除現役軍人外，不受軍事審判。」該條是對一般人民的保障規定，並未正面授予軍事審判機關任何專屬權限。依該號解釋，軍事審判機關所行使者亦屬國家刑罰權之一種，具司法權之性質，其發動與運作應遵守正當法律程序；且軍事審判之建制憲法並無明文，立法機關應本於憲法保障人身自由及訴訟權之意旨，就平時與戰時分別為適當之規範，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   敘述錯誤。《中華民國憲法》第 9 條只從人民的角度限定軍事審判的對象，並非賦予軍事審判機關對軍人犯罪之專屬審判權。

2. (B)

   敘述錯誤。軍事審判之建制及訴訟程序，《中華民國憲法》並未設明文規定，係由立法機關以法律形成。

3. (C)

   敘述錯誤。依司法院釋字第 436 號解釋，軍事審判權既屬國家刑罰權，即具司法權之性質，而非單純之軍事統帥權作用。

4. (D)

   敘述正確。依同號解釋，立法者應斟酌平時與戰時之不同需要，就軍事審判制度分別規範，並使被告於平時得向普通法院尋求救濟。

涵攝步驟

1. 要件一，軍事審判是否行使國家刑罰權，事實上其審理者為犯罪與刑罰，答案為是；
2. 要件二，憲法有無設程序明文，事實上《中華民國憲法》僅有第 9 條的對象規定，故程序須以法律定之。

記憶點

本題的決定性依據為司法院釋字第 436 號解釋所建立的軍事審判定性，軍事審判法本身不在本題可資引用之法規之列，故詳解不標示該法條次。

就要件拆解而言，該號解釋的推論有三個環節。其一，軍事審判機關對軍人所行使者為國家刑罰權，屬廣義司法權之一環，因此不能自外於憲法對司法權的要求。其二，《中華民國憲法》第 77 條規定：「司法院為國家最高司法機關，掌理民事、刑事、行政訴訟之審判，及公務員之懲戒。」軍事審判既具刑事審判性質，其終局救濟即不應完全排除普通法院。其三，軍人身分並不使人喪失基本權主體地位，除為維持軍事目的所必要外，不得限制其憲法上訴訟權。

就條文沿革而言，《中華民國憲法》第 9 條自制定以來未曾修正，其規範方式是從人民的角度設界線，凡非現役軍人一律不受軍事審判；這種寫法只回答誰不受軍事審判，不回答軍事審判如何組織、依何程序進行，後者的空白正是本題選項 B 的陷阱所在。

就易混淆條文對照而言，《中華民國憲法》第 16 條規定：「人民有請願、訴願及訴訟之權。」該條提供的是訴訟權保障的一般依據，與第 9 條的對象界線分屬兩個層次；作答時應注意，選項若稱憲法就軍事審判程序已有明文，通常即為錯誤選項。

就同一考點的其他考法而言，本考點常見的問法包括：現役軍人之定義、軍人於平時犯罪得否上訴普通法院、以及戰時與平時規範密度可否不同。答題原則是回到解釋意旨的兩個關鍵字：國家刑罰權與平時戰時分別規範。

就答題技巧而言，本題四個選項可用兩個問題快速篩選。第一個問題是：憲法對此有沒有明文？只要選項宣稱憲法已就軍事審判之組織或程序設有規定，即可直接排除，因為憲法在這個領域只留下一句對象上的限制。第二個問題是：軍事審判權的性質為何？只要選項把它與司法權切割，即與解釋意旨相反。掌握這兩個問題，縱使一時記不得解釋字號，仍能穩定選出正確答案。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。