A 國人甲男與 B 國人乙女結婚，婚後定居於我國，婚姻關係存續中，乙女與 C 國人丙男生下一子丁。關於丁是否為甲、乙之婚生子女，下列敘述何者錯誤？

本題考點

子女婚生性的準據法，採取的是選擇適用主義，並且把可供選擇的本國法限定在特定的三個人身上。

正解理由

《涉外民事法律適用法》第 51 條規定：「子女之身分，依出生時該子女、其母或其母之夫之本國法為婚生子女者，為婚生子女。但婚姻關係於子女出生前已消滅者，依出生時該子女之本國法、婚姻關係消滅時其母或其母之夫之本國法為婚生子女者，為婚生子女。」本文所開放的三個連結對象是該子女、其母、以及其母之夫，只要依其中任何一人出生時的本國法認定為婚生子女，即為婚生子女。本題中丁出生時，乙與甲的婚姻關係仍存續，故適用本文；丙雖為丁的生父，但丙既非丁本人、非丁之母，亦非丁之母的配偶，不在本文所列的三個連結對象之內，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   敘述正確。甲為乙之夫，即該子女之母之夫，屬《涉外民事法律適用法》第 51 條本文所列的三個連結對象之一，依其出生時的本國法認定丁為婚生子女者，丁即為婚生子女。

2. (B)

   敘述正確。乙為丁之母，屬《涉外民事法律適用法》第 51 條本文所列的連結對象之一。

3. (C)

   敘述錯誤，為本題答案。丙為生父而非乙之配偶，《涉外民事法律適用法》第 51 條本文所列者為該子女、其母及其母之夫，丙不在其中。

4. (D)

   敘述正確。丁為該子女本人，屬《涉外民事法律適用法》第 51 條本文所列的三個連結對象之一，其出生時的本國法同樣得作為認定婚生性的依據。

涵攝步驟

1. 先確定丁出生時甲乙婚姻關係存續，適用本文而非但書，再逐一比對三個連結對象，最後確認丙不在其列。

記憶點

本題考的是親子關係中最基礎的婚生性認定，其立法設計的核心是有利於婚生的選擇適用主義。

就要件拆解而言，本文所定的是三個並列的連結對象與一個共同的時點。三個連結對象是該子女、其母、以及其母之夫；共同的時點是子女出生時。三者的本國法之中，只要有任何一個認定該子女為婚生子女，即為婚生子女。這種設計的目的很清楚：婚生身分關係到子女的姓氏、扶養、繼承等一系列權利，立法者刻意放寬，以免子女因準據法的偶然而喪失身分。

就但書而言，但書處理的是婚姻關係於子女出生前即已消滅的情形，例如母之夫在子女出生前死亡或雙方已離婚。此時仍維持三個連結對象，但時點被拆成兩個：該子女仍以出生時的本國法為準，母與母之夫則改以婚姻關係消滅時的本國法為準。理由是婚姻關係消滅後，母或母之夫的國籍可能已經變動，以消滅時為準較能反映婚生推定所繫的那一段婚姻。本題丁出生時甲乙婚姻關係仍存續，因此適用本文，不適用但書。

就本題陷阱的設計而言，命題者刻意安排乙與 C 國人丙生下丁，使丙成為生物學上的父親。生父的本國法之所以不在選擇範圍內，是因為本條處理的是婚生性，而婚生性的基礎是母之夫與母之間的婚姻，不是血緣事實；血緣事實所生的親子關係，另有其處理途徑。

就答題方法而言，這一條可以用一句話記住：看三個人，不看生父。三個人是子女本人、母、母之夫；時點原則上是子女出生時，婚姻關係先消滅者，母與母之夫改看消滅時。凡是選項把生父、外祖父母或其他親屬的本國法拉進來，都可以直接排除。

就易混淆的相鄰條文而言，《涉外民事法律適用法》第 53 條第 1 項規定：「非婚生子女之認領，依認領時或起訴時認領人或被認領人之本國法認領成立者，其認領成立。」認領處理的正是生父與非婚生子女之間的關係，其連結對象是認領人與被認領人，同樣採選擇適用。《涉外民事法律適用法》第 55 條規定：「父母與子女間之法律關係，依子女之本國法。」則處理親子關係成立之後的權利義務。身分的認定、身分的補正、身分的效力，是三個相鄰而不同的層次，本題考的是第一個。

就本題的版本狀態而言，所引各條均為本次考試當時生效的條文。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。