下列關於民法法源之敘述，何者正確？

本題考點

民法之法源順序，以及物權法定原則中習慣之地位。

正解理由

《民法》第 757 條規定：「物權除依法律或習慣外，不得創設。」該條將習慣與法律並列為物權創設之依據，此處所稱習慣係指具有法之確信之習慣法，而非單純之事實上習俗。物權法定原則之目的在於維持物權之公示與交易安全，惟社會實際形成之支配關係若已具備長期慣行與法之確信，該條即開放其取得物權之地位。故物權得依習慣法創設，(D) 之敘述與該條相符。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   《民法》第 1 條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」該條所定之法源及其適用順序為法律、習慣、法理，判決並非該條所列之民事法源，法院亦不得逕以個案判決作為創設民事規範之依據，本項錯誤。

2. (B)

   依《民法》第 1 條，得補充法律而為法源者，係已具法之確信之習慣（習慣法）；單純之事實上習俗僅有反覆為之之外部事實而欠缺法之確信，其功能限於契約之解釋或補充，不得逕作為裁判依據，本項錯誤。

3. (C)

   《民法》第 1 條所定之法源為法律、習慣與法理，行政規則係行政機關對內部所為之規範，並不在該條所列之列，本項錯誤。

4. (D)

   與《民法》第 757 條相符，本項正確。

涵攝步驟

1. 要件一（民事有無法律規定）→有則依法律；
2. 要件二（法律未規定）→依《民法》第 1 條依習慣；
3. 要件三（無習慣）→依法理；
4. 至於物權之創設，另依《民法》第 757 條以法律或習慣為限。

記憶點

法源論是民法總則的第一課，卻常因為過於基礎而被輕忽。《民法》第 1 條所建立的是一個三階的補充結構：法律優先，法律未規定時依習慣，無習慣時依法理。這個順序具有拘束力，法官不得跳過法律逕依習慣，也不得在有習慣時逕依法理。要注意的是，該條所稱習慣在通說上係指習慣法，其成立須具備長期慣行的外部要素與法之確信的內部要素，兩者缺一不可；僅有反覆為之的事實而欠缺法之確信者，稱為事實上習慣或習俗，其功能是作為契約解釋或補充當事人意思的素材，而非獨立的裁判依據。本題 (B) 正是把兩者混同。

判決與行政規則的地位亦值得辨明。我國屬成文法國家，個案判決僅拘束該案當事人，不具一般拘束力，因此不在《民法》第 1 條所列之列；至於行政規則，係行政機關對內部所為之規範，本身並非民事法律，亦不因主管機關發布而取得民事法源之地位。考生應留意的是，這些命題的錯誤不在於它們完全無用，而在於它們並非該條所定的法源。

《民法》第 757 條則是法源論在物權編的具體化。物權法定原則的傳統內涵是型與容皆須依法律，其目的在維持物權公示與交易安全；然而完全封閉的體系難以容納社會實際形成的支配關係，因此該條將習慣與法律並列，使已具法之確信且具備一定公示外觀的習慣物權得以取得法律上地位。《民法》第 757 條與《民法》第 1 條正好互相呼應：《民法》第 1 條所定者，是總則編層次的法源順序；《民法》第 757 條所定者，則是物權編層次對創設依據的限縮與開放。

就其他考法而言，本題常見的變形包括：以判例解釋是否為法源設題；以習慣優先於任意規定是否成立設題；以及在物權編中詢問某種習慣上之支配關係能否被承認為物權。作答時務必回到條文文字，先確認條文列了什麼，再判斷選項所稱之項目是否在列。

另須指出，本題所據之《民法》版本中，尚有部分修正條文定自一百十二年一月一日始行施行，於本次考試日當時並未生效，故解題時仍應以考試當日已生效之條文為準。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。