下列關於民法法源之敘述，何者正確？

本題考點

民法的法源順序，以及物權法定原則中習慣的地位。

正解理由

《民法》第 757 條規定：「物權除依法律或習慣外，不得創設。」本條把習慣與法律並列為物權創設的依據，因此物權得依習慣法創設，選項 (D) 與本條文義相符。故選 D。

逐項排除

1. (A)

   《民法》第 1 條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」本條依序列出法律、習慣、法理三者，判決並不在其列，我國亦非判例法國家，本項逕稱判決為民法之法源並得作為各級法院裁判之依據，故錯誤。

2. (B)

   《民法》第 2 條規定：「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」得為法源者是具有法之確信且不背公序良俗之習慣，單純事實上之習俗尚不足當之，故錯誤。

3. (C)

   依《民法》第 1 條所列之三者，行政規則並不在其中，本項稱依民法規定行政規則得為民法之法源，故錯誤。

4. (D)

   依《民法》第 757 條，法律與習慣並列為創設物權之依據，敘述正確。

涵攝步驟

1. 要件一（民法自身所定之法源順序）→依《民法》第 1 條為法律、習慣、法理；
2. 要件二（習慣得為法源之限制）→依《民法》第 2 條以不背於公共秩序或善良風俗者為限；
3. 要件三（物權創設之依據）→依《民法》第 757 條除依法律外尚得依習慣；
4. 結論→(A)、(B)、(C) 均與前二條不合，僅 (D) 與《民法》第 757 條相符。

記憶點

民法第一編第一章只有兩條，卻把整部民法的法源問題定住。《民法》第 1 條規定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」條文本身就是一個順序：先找法律，法律沒有規定才找習慣，習慣也沒有才依法理。這個順序的意義在於，習慣與法理都是補充性的，不能用來對抗既有的法律規定。緊接著，《民法》第 2 條規定：「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限。」為習慣設下實質篩選，因此考題常用事實上的習俗或地方慣行來測驗考生是否知道兩者的距離。

要件拆解上，習慣要成為法源，通常要求長期反覆的慣行、一般人的法之確信，再加上《民法》第 2 條所設的公序良俗門檻。選項 (B) 只寫到事實上之習俗，缺的正是法之確信這一層。至於選項 (A)、(C)，判決與行政規則都不在《民法》第 1 條所列的三者之內；我國法院的裁判對後案並無法源意義上的拘束力，行政規則則屬行政機關內部的規範，兩者都不會因為實務上常被引用而升格為民法的法源，本詳解未附特定裁判。

物權這一側則要注意創設物權的依據。《民法》第 757 條規定：「物權除依法律或習慣外，不得創設。」現行條文的關鍵在於習慣二字：本條把法律與習慣並列為創設物權的依據，物權並非只能依法律創設，因此選項 (D) 所稱物權得依習慣法創設，與本條文義相符。考生要記住的是，這裡的習慣仍須通過《民法》第 2 條的公序良俗檢驗，並非任何交易慣行都能創設物權。

同一考點的其他考法，是把《民法》第 1 條的三階順序與特別法的優先適用併在一起問，或是把法理與外國立法例、學說見解混在一起，測驗考生能否守住條文所列的三者。另須說明，本題所據之《民法》版本中尚有部分修正條文定自一百十二年一月一日施行，於本次考試日尚未生效。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。