抵押權人於聲請拍賣抵押物之情形，得於必要時，聲請併付拍賣抵押物以外之標的。下列敘述，何者正確？

本題考點

《民法》第 877 條第 2 項準用併付拍賣之時序要件。

正解理由

《民法》第 877 條第 2 項規定：「前項規定，於第八百六十六條第二項及第三項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之。」其所指向之《民法》第 866 條第 2 項，就抵押權人實行抵押權受有影響者，賦予法院除去該權利後拍賣之權限。本件甲先為乙設定抵押權，其後才為丙設定地上權，乙受有影響時得請求除去該地上權，並就別墅主張併付拍賣。故選 C。

逐項排除

1. (A)

   《民法》第 866 條第 1 項本文所規範者是設定抵押權後才設定之物權，本件地上權設定在抵押權之前，時序要件接不上。

2. (B)

   《民法》第 877 條第 1 項本文規定：「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。」本件房屋建於設定抵押權之前，不該當該時序要件。

3. (C)

   地上權成立於抵押權之後，依《民法》第 866 條第 2 項得除去後拍賣，並依《民法》第 877 條第 2 項準用併付拍賣，本選項正確。

4. (D)

   《民法》第 877 條第 1 項本文所給的是併付拍賣，《民法》第 873-1 條第 1 項處理的是抵押物本身所有權之移屬；房屋非本件抵押物，本選項在這兩項之外。

涵攝步驟

1. 要件一是抵押物上成立《民法》第 866 條第 2 項所稱之權利，丙之地上權該當；
2. 要件二是該權利成立於抵押權之後，本件該當；
3. 要件三是抵押權人受有影響，題幹已明示；
4. 要件四是該不動產上有該權利人之建築物，丙之別墅該當，《民法》第 877 條第 2 項之準用即得發動。

記憶點

兩條條文的分工

《民法》第 877 條第 1 項規定：「土地所有人於設定抵押權後，在抵押之土地上營造建築物者，抵押權人於必要時，得於強制執行程序中聲請法院將其建築物與土地併付拍賣。但對於建築物之價金，無優先受清償之權。」這一項處理的是土地所有人自己事後營造建築物。《民法》第 877 條第 2 項規定：「前項規定，於第八百六十六條第二項及第三項之情形，如抵押之不動產上，有該權利人或經其同意使用之人之建築物者，準用之。」這一項把射程擴張到他人依事後設定之權利所建之建築物，本題選項 (C) 即走這一條路。

時序要件為何是關鍵

《民法》第 866 條第 1 項規定：「不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。」本文允許抵押人事後設定使用收益權，但書則宣示抵押權不受影響。《民法》第 866 條第 2 項規定：「前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。」前後兩項的前提都是權利成立於抵押權之後。若使用收益權先於抵押權而存在，抵押權人設定時即已知悉該負擔，自無除去之理，這是選項 (A) 被設計成錯誤的原因。

建築物價金無優先受償權

《民法》第 877 條第 1 項但書規定：「但對於建築物之價金，無優先受清償之權。」併付拍賣的目的在於避免土地與建築物分屬不同人而降低土地拍賣之價值，並非把抵押權的效力擴張到建築物。選項 (B) 把但書寫對了，時序要件卻不成立，屬於半對半錯的設計。

承受抵押物與流抵約款

《民法》第 873-1 條第 1 項規定：「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。」該項所移轉者是抵押物本身之所有權，並未及於抵押物以外之標的。《民法》第 873-1 條第 2 項另課以價值超過部分之返還義務。選項 (D) 想把房屋一併納入承受範圍，在這兩項之外。

版本說明

本題所據之《民法》版本檔載有部分條文定自一百十二年一月一日施行，於本題考試日一百十年十月二十四日尚未生效，閱讀時應以考試當日已施行之條文為準。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。