甲將其所有市值新臺幣（下同）1000 萬元之 A 地移轉於乙，以擔保乙對甲之 1500 萬借款債權。惟因擔保不足，甲復請其友人丙提供市值 800 萬元之 B 地，擔保乙對甲之借款債權，並交付 B 地所有權狀於乙。嗣後，甲未依約對乙清償債務。下列敘述，何者正確？

本題考點

讓與擔保與抵押權之區辨，以及《民法》第 875-1 條之受償次序。

正解理由

本題的分辨點不在條文字面，而在實務對非典型擔保的定性。甲將 A 地所有權移轉於乙以擔保債權，實務見解定性為讓與擔保並承認其效力；丙僅交付 B 地所有權狀而未移轉所有權，實務見解從交付權狀之行為認定存在就 B 地設定抵押權之意思。丙未移轉 B 地占有與所有權而供債權擔保，與《民法》第 860 條所定普通抵押權之結構相符。故選 C。

逐項排除

1. (A)

   《民法》第 873-1 條第 1 項規定：「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。」該項並未使所有權移屬之約定無效，實務見解亦承認讓與擔保之效力，本選項錯誤。

2. (B)

   甲已將 A 地所有權移轉於乙，乙本即為登記之所有權人，無須再取得甲之同意，本選項錯誤。

3. (C)

   實務見解從丙交付 B 地所有權狀之行為，認定存在就 B 地設定抵押權之意思，本選項正確。

4. (D)

   《民法》第 875-1 條規定：「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，抵押物全部或部分同時拍賣時，拍賣之抵押物中有為債務人所有者，抵押權人應先就該抵押物賣得之價金受償。」債務人是甲，受償次序上應先及於甲之 A 地，本選項把次序寫反，錯誤。

涵攝步驟

1. 第一步區辨兩塊土地：A 地已移轉所有權，屬讓與擔保；
2. B 地未移轉、僅交付權狀。
3. 第二步就 B 地套入《民法》第 860 條，不移轉占有而供擔保者為抵押權。
4. 第三步就受償次序套入《民法》第 875-1 條，債務人所有之抵押物優先。

記憶點

為何本題要靠實務見解

《民法》的擔保物權章就抵押權、質權、留置權設有明文，對於移轉所有權以擔保債權的讓與擔保則未設專條。本題四個選項有兩個直接問實務上如何認定，因此條文字面無法單獨決定答案，《民法》就讓與擔保未設明文。實務見解承認讓與擔保之效力，並以當事人真意決定其法律性質；對於僅交付所有權狀而未辦移轉登記者，則從交付權狀之行為推求當事人有設定抵押權之意思。

抵押權的定義條文

《民法》第 860 條規定：「稱普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。」這一條把抵押權的特徵寫在不移轉占有四個字上。丙提供 B 地擔保而仍保有該地，正符合這個結構；甲將 A 地所有權移轉於乙，則已逾越抵押權的型態，因而須另循讓與擔保處理。物上保證人提供自己的不動產為他人債務擔保，條文也明文容許，這是定義條文中第三人三個字的作用。

流抵約款的現行處理

《民法》第 873-1 條第 1 項規定：「約定於債權已屆清償期而未為清償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，非經登記，不得對抗第三人。」該項所採的是登記對抗主義，而非使約定歸於無效。《民法》第 873-1 條第 2 項規定：「抵押權人請求抵押人為抵押物所有權之移轉時，抵押物價值超過擔保債權部分，應返還抵押人；不足清償擔保債權者，仍得請求債務人清償。」立法者用清算義務取代無效，選項 (A) 所稱實務上認為無效因而不成立。

共同擔保的受償次序

《民法》第 875-1 條規定：「為同一債權之擔保，於數不動產上設定抵押權，抵押物全部或部分同時拍賣時，拍賣之抵押物中有為債務人所有者，抵押權人應先就該抵押物賣得之價金受償。」這一條保護的是物上保證人。本題債務人是甲，A 地原屬甲所有，B 地屬第三人丙，依該條應先就債務人一側受償，選項 (D) 把方向寫反。《民法》第 875-2 條第 1 項則處理各抵押物對債權分擔金額之計算。

版本說明

本題所據之《民法》版本檔載有部分條文定自一百十二年一月一日施行，於本題考試日一百十年十月二十四日尚未生效，閱讀時應以考試當日已施行之條文為準。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。