甲起訴主張乙向其買受 A 機器，價金新臺幣（下同）100 萬元，乙簽發同面額之支票以為價金之支付，屆期不獲兌現為由，依買賣契約及票據法律關係，請求乙給付 100 萬元。乙於第一審審理中，抗辯 A 機器有瑕疵，致其生產之產品遭下游客戶退貨，受有 120 萬元之損害，主張甲應負不完全給付損害賠償責任，提起反訴，請求甲應給付 120 萬元。下列敘述，何者正確？

本題考點

反訴的提起方式與限制、本訴撤回是否須得被告同意，以及本訴撤回對反訴的影響。

正解理由

《民事訴訟法》第 262 條第 1 項規定：「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」乙是在第一次言詞辯論期日前提起反訴，此時被告尚未為本案之言詞辯論，該項但書的要件未被填滿，甲撤回本訴自無須得乙的同意，(B) 敘述正確，故選 B。

逐項排除

1. (A)

   《民事訴訟法》第 244 條第 1 項所定的是起訴的原則方式；反訴之提起在言詞辯論時得以言詞為之，《民事訴訟法》就此定有明文，本項所稱不得以言詞提出因而不能成立。

2. (B)

   甲撤回本訴時，乙尚未為本案之言詞辯論，依《民事訴訟法》第 262 條第 1 項本文即得撤回，為正確選項。

3. (C)

   反訴依《民事訴訟法》第 259 條規定：「被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴。」一經合法提起即為獨立之訴；反訴不因本訴撤回而失其效力，《民事訴訟法》就此定有明文，本項所稱反訴應視為撤回並無依據。

4. (D)

   《民事訴訟法》第 260 條第 2 項規定：「反訴，非與本訴得行同種之訴訟程序者，不得提起。」本訴 100 萬元、反訴 120 萬元均逾《民事訴訟法》第 427 條第 1 項所定額數而同行通常訴訟程序，本項所稱應裁定駁回反訴不能成立。

涵攝步驟

1. 要件一，撤回時被告是否已為本案之言詞辯論→否；
2. 要件二，是否在判決確定前→是；
3. 效果，依《民事訴訟法》第 262 條第 1 項本文，甲得撤回本訴而無須乙之同意。

記憶點

要件拆解

《民事訴訟法》第 262 條把訴之撤回拆成四項處理。第 1 項是實質要件，本文採自由撤回，但書以被告已為本案之言詞辯論為分界，把撤回轉為須得同意。《民事訴訟法》第 262 條第 2 項規定：「訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。」是方式要件，本文書狀、但書言詞。《民事訴訟法》第 262 條第 3 項規定：「以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。」第 4 項則就同意與否設有擬制：被告於期日到場未為同意與否之表示者，自該期日起十日內未提出異議，視為同意撤回。本題把時點壓在第一次言詞辯論期日之前，正是要考生認出但書尚未啟動。

反訴的三重限制

《民事訴訟法》第 260 條就反訴設下三道門檻。《民事訴訟法》第 260 條第 1 項規定：「反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起。」第 2 項要求本訴與反訴得行同種之訴訟程序。《民事訴訟法》第 260 條第 3 項規定：「當事人意圖延滯訴訟而提起反訴者，法院得駁回之。」本題乙以買賣標的物瑕疵所生的不完全給付損害賠償提起反訴，與本訴的買賣價金請求出於同一買賣契約，牽連性明顯；

金額均逾五十萬元而同行通常程序，因此三道門檻都通過。此外，《民事訴訟法》第 248 條規定：「對於同一被告之數宗訴訟，除定有專屬管轄者外，得向就其中一訴訟有管轄權之法院合併提起之。但不得行同種訴訟程序者，不在此限。」該條的但書與反訴的同種程序要求使用相同的判準，可以並列理解。

兩個容易誤判的細節

其一是提起方式：訴之變更、追加與提起反訴，於言詞辯論時得以言詞為之，並記載於言詞辯論筆錄，《民事訴訟法》就此定有明文；因此反訴不以提出訴狀為唯一途徑。其二是本訴撤回後反訴的命運：反訴為獨立之訴，其存續不以本訴繫屬為前提，本訴撤回並不使反訴一併失其效力，《民事訴訟法》就此亦定有明文。兩者都與本題其餘選項的條文推導方向一致。

同一考點的其他考法

本考點常改問第二審提起反訴的限制，《民事訴訟法》第 446 條第 2 項就此設有原則須經他造同意、例外三款的結構；也常改問撤回後再起訴的限制，《民事訴訟法》第 262 條與終局判決後撤回的效果常被合併命題。另有一種考法把重心放在簡易程序，《民事訴訟法》第 436-1 條第 2 項規定：「當事人於前項上訴程序，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常訴訟程序者，不得為之。」

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。