第三審法院將原第二審判決廢棄，發回原法院或發交他法院後，在第二審法院審理時，下列敘述，何者正確？

本題考點

第三審發回或發交後，第二審程序中附帶上訴、聲明變更擴張與反訴的容許性。

正解理由

《民事訴訟法》第 460 條第 1 項規定：「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。」附帶上訴原以言詞辯論終結前為時期上限，但立法者特別在但書就發回或發交後的第二審程序加以排除，(A) 敘述與該但書相符，故選 A。

逐項排除

1. (A)

   依《民事訴訟法》第 460 條第 1 項但書，經第三審法院發回或發交後，被上訴人不得為附帶上訴，為正確選項。

2. (B)

   擴張上訴聲明屬於擴張應受判決事項之聲明，而《民事訴訟法》第 446 條第 1 項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」擴張應受判決事項之聲明即落在該但書所引的款次之內，本項的全面否定不能成立。

3. (C)

   依《民事訴訟法》第 446 條第 1 項本文，第二審為訴之變更或追加以他造同意為原則，並非一律不得為之，本項敘述不能成立。

4. (D)

   《民事訴訟法》第 446 條第 2 項柱句規定：「提起反訴，非經他造同意，不得為之。但有下列各款情形之一者，不在此限：」《民事訴訟法》第 446 條第 2 項第 2 款規定：「二、就同一訴訟標的有提起反訴之利益者。」第二審提起反訴以他造同意為原則、以各款情形為例外，本項的全面否定不能成立。

涵攝步驟

1. 要件一，本件是否為第三審發回或發交後的第二審程序→是；
2. 要件二，該情形法律就何種行為設有明文排除→依《民事訴訟法》第 460 條第 1 項但書，排除的是附帶上訴；
3. 效果，(A) 為正確敘述。

記憶點

要件拆解

《民事訴訟法》第 460 條就附帶上訴分三項處理。第 1 項本文賦予被上訴人在言詞辯論終結前提起附帶上訴的權利，但書則把發回或發交後的情形排除；之所以如此，是因為發回後的第二審審理範圍已受第三審廢棄意旨的框定，若容許被上訴人此時另闢戰場，將使訴訟反覆而與發回的目的相違。《民事訴訟法》第 460 條第 2 項規定：「附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。」把附帶上訴與獨立上訴的期間限制脫鉤。《民事訴訟法》第 460 條第 3 項規定：「第二百六十一條之規定，於附帶上訴準用之。」則就提起方式作準用。

第二審的變更、追加與反訴

《民事訴訟法》第 446 條第 1 項就訴之變更或追加，採他造同意為原則、以但書所引各款情形為例外的結構；第 2 項就反訴，採他造同意為原則、以各款所定情形為例外的結構。兩項並列可以看出，立法者在第二審並未全面關閉當事人擴張攻防的可能，而是以他造同意或以特定的訴訟經濟情形為條件。本題(B)、(C)、(D)三個選項都寫成全面禁止，正好與這個原則加例外的結構相牴觸。

與第三審程序的對照

第三審程序另有一套更嚴格的限制，《民事訴訟法》第 473 條第 1 項規定：「上訴之聲明，不得變更或擴張之。」《民事訴訟法》第 473 條第 2 項規定：「被上訴人，不得為附帶上訴。」兩項與《民事訴訟法》第 460 條第 1 項但書並列，可以看出愈接近法律審，當事人形成訴訟客體的空間愈小。本題把場景設定在發回後的第二審，正是要考生分辨這是事實審而非法律審，因此不能把第三審的限制整套搬過來。

同一考點的其他考法

本考點常改問新攻擊防禦方法的提出，《民事訴訟法》第 447 條第 1 項柱句規定：「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：」並以六款設例外；也常改問發回後第二審是否受第三審法律上判斷的拘束，或改問附帶上訴在上訴撤回後的命運。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。