關於原告在通常訴訟第二審程序為訴之變更或追加，下列敘述，何者正確？

本題考點

第二審訴之變更、追加的容許要件、視為同意的擬制，以及訴之變更合法後原訴與第一審判決的命運。

正解理由

《民事訴訟法》第 446 條第 1 項規定：「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。」變更一旦合於本文或但書而為合法，第二審審理的對象即為新訴；至於原訴因而以撤回的方式終結、第一審就原訴所為判決失其效力，則是實務見解就訴之變更效果所採的一貫立場，(D) 敘述正確，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   《民事訴訟法》第 261 條第 1 項規定：「訴之變更或追加及提起反訴，得於言詞辯論時為之。」言詞辯論既已終結即無從追加，本項所稱終結後所為之追加仍屬合法，不能成立。

2. (B)

   《民事訴訟法》第 255 條第 2 項規定：「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」而《民事訴訟法》第 463 條規定：「除本章別有規定外，前編第一章、第二章之規定，於第二審程序準用之。」本項的否定敘述與此不符。

3. (C)

   《民事訴訟法》第 255 條第 1 項第 7 款規定：「七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」該款雖為第一審的例外事由，但《民事訴訟法》第 446 條第 1 項但書所援引者為第 2 款至第 6 款，第 7 款不在其中，本項不能成立。

4. (D)

   訴之變更合法者，原訴視為撤回而終結，第一審就原訴所為判決失其效力，為正確選項。

涵攝步驟

1. 要件一，第二審所為訴之變更是否合法→須經他造同意或合於《民事訴訟法》第 446 條第 1 項但書所引款次；
2. 要件二，變更合法後審判對象為何→新訴；
3. 效果，原訴以撤回終結，第一審就原訴所為判決失其效力。

記憶點

要件拆解

第一審與第二審的訴之變更、追加規定並不相同，兩條必須並列比對。《民事訴訟法》第 255 條第 1 項柱句規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：」該項但書共列數款，其中《民事訴訟法》第 255 條第 1 項第 2 款規定：「二、請求之基礎事實同一者。」《民事訴訟法》第 255 條第 1 項第 3 款規定：「三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。」第 7 款則以不甚礙被告之防禦及訴訟之終結為例外。到了第二審，《民事訴訟法》第 446 條第 1 項但書只援引第 2 款至第 6 款，第 7 款未被納入。立法者之所以在第二審收窄例外，是因為第 7 款的判斷帶有較高的裁量性，若在第二審仍然開放，將使被告的審級利益過度被壓縮。本題(C)正是拿第一審的第 7 款去套第二審，因而錯誤。

視為同意的擬制

《民事訴訟法》第 255 條第 2 項的擬制同意，是為了避免被告一面實體應訴、一面事後爭執程序合法性。該項的要件有二：被告未表示異議，且已就變更或追加後的新訴為本案之言詞辯論。經由《民事訴訟法》第 463 條的準用，這項擬制在第二審同樣適用，本題(B)因而不能成立。

變更合法後的效果

訴之變更合法時，訴訟繫屬的客體由原訴移轉為新訴。就原訴而言，其效果與撤回相當，第一審就原訴所為的判決因失所附麗而失其效力；就新訴而言，第二審是就該新訴為第一次的實體判斷。這一層效果並非由單一條文直接寫明，而是實務見解就訴之變更所形成的一貫解釋，本題的分辨點即在於此。與之相關者，《民事訴訟法》第 262 條第 1 項就訴之撤回設有規定，可與變更的效果對照理解。

同一考點的其他考法

本考點常改問訴之追加與訴之變更的區別，也常改問第二審提起反訴的要件，《民事訴訟法》第 446 條第 2 項採原則須他造同意、例外三款的結構；另一種考法則把重心放在新攻擊防禦方法，《民事訴訟法》第 447 條第 3 項規定：「違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之。」測驗考生能否分辨訴之變更與攻擊防禦方法提出的兩套限制。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。