甲基於借款返還請求權，向法院訴請判命乙給付新臺幣（下同）100 萬元及法定遲延利息，乙抗辯其已部分清償。第一審法院判決乙應給付甲 60 萬元及該部分法定遲延利息，並駁回其餘之訴。甲就其敗訴之全部提起上訴，乙則於逾上訴期間後在第二審法院言詞辯論終結前，就其敗訴之全部為附帶上訴。下列敘述，何者正確？

本題考點

上訴撤回的要件與方式、撤回上訴的效力，以及附帶上訴因上訴撤回而失效的規定。

正解理由

《民事訴訟法》第 461 條規定：「上訴經撤回或因不合法而被駁回者，附帶上訴失其效力。但附帶上訴備上訴之要件者，視為獨立之上訴。」乙的附帶上訴既逾上訴期間，並不具備獨立上訴的要件，無從依但書轉為獨立之上訴，因而隨甲合法撤回上訴而失其效力，(D) 敘述正確，故選 D。

逐項排除

1. (A)

   《民事訴訟法》第 459 條第 1 項規定：「上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。但被上訴人已為附帶上訴者，應得其同意。」乙既已為附帶上訴，甲撤回上訴應得乙之同意，本項所稱不因乙是否同意而受影響，與該項但書不符。

2. (B)

   《民事訴訟法》第 459 條第 3 項規定：「撤回上訴者，喪失其上訴權。」撤回上訴的效果是喪失上訴權而使原判決確定；至於視同未起訴，是訴之撤回的效果，《民事訴訟法》第 263 條第 1 項規定：「訴經撤回者，視同未起訴。但反訴不因本訴撤回而失效力。」本項把兩者混為一談。

3. (C)

   《民事訴訟法》第 459 條第 4 項規定：「第二百六十二條第二項至第四項之規定，於撤回上訴準用之。」而《民事訴訟法》第 262 條第 2 項規定：「訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。」本項所稱僅能以書面為之，與準用的結果不符。

4. (D)

   乙的附帶上訴不備上訴要件，於甲合法撤回上訴後，依《民事訴訟法》第 461 條本文失其效力，為正確選項。

涵攝步驟

1. 要件一，乙的附帶上訴是否逾上訴期間→是；
2. 要件二，是否具備獨立上訴之要件→否；
3. 效果，甲合法撤回上訴後，附帶上訴失其效力。

記憶點

要件拆解

《民事訴訟法》第 459 條把上訴撤回拆成四項。第 1 項本文採自由撤回，但書則以被上訴人已為附帶上訴為分界，改採須得同意；立法理由在於附帶上訴的存續依附於上訴，若容許上訴人單方撤回，等於由上訴人片面剝奪被上訴人已取得的救濟地位。第 2 項就必要共同訴訟設有通知與擬制撤回的規定。第 3 項的喪失上訴權，使撤回具有終局效果。第 4 項則以準用的方式把訴之撤回的方式、筆錄記載與擬制同意規定引入。本題(A)漏看第 1 項但書，(C)漏看第 4 項的準用，兩個選項各自踩在條文的不同段落上。

附帶上訴的三種命運

《民事訴訟法》第 460 條第 1 項本文允許被上訴人於言詞辯論終結前為附帶上訴，但書排除發回或發交後的情形；第 2 項使附帶上訴不受上訴期間、捨棄上訴權或撤回上訴的拘束。《民事訴訟法》第 461 條則規定其終局命運：本文使附帶上訴隨上訴的撤回或不合法駁回而失效，但書則在附帶上訴本身具備上訴要件時，把它提升為獨立之上訴。三段規定合起來，形成寬鬆進入、依附存續、備要件則獨立的完整結構。本題的關鍵事實是乙逾上訴期間，這使得但書的救生索無法使用。

易混淆條文對照

訴之撤回與上訴之撤回的效果應並列而不可互推。《民事訴訟法》第 263 條第 1 項本文使訴之撤回發生視同未起訴的效果，第 2 項規定：「於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴。」是再訴的禁止；上訴撤回則依《民事訴訟法》第 459 條第 3 項僅生喪失上訴權、原判決確定的效果，原告的起訴並未消滅。本題(B)把兩套效果拼在一起，錯得相當典型。

同一考點的其他考法

本考點常改問附帶上訴的範圍是否受上訴聲明拘束，也常改問一部上訴時第二審的審判範圍；另一種考法則把重心放在假執行，《民事訴訟法》第 456 條第 1 項規定：「第一審判決未宣告假執行或宣告附條件之假執行者，其未經聲明不服之部分，第二審法院應依當事人之聲請，以裁定宣告假執行。」測驗第二審程序中各項聲請的處理。

本內容僅供考試複習，不構成法律意見。