甲在登山時，看見乙正在持小刀割丙的小腿，誤以為乙在傷害丙，故立即持登山杖擊傷乙。實際上，乙正在為遭毒蛇咬傷的丙緊急治療傷口。依實務見解，下列有關甲刑責之敘述何者正確？

本題考點

誤想防衛的體系定位，以及依實務見解其對故意與過失的影響。

正解理由

甲主觀上認為乙正持刀傷害丙，客觀上乙卻是在為丙處理蛇咬傷口，並無現在不法之侵害存在，故甲的行為不是正當防衛。《中華民國刑法》第 23 條規定：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」甲所誤認者是阻卻違法事由的前提事實，屬誤想防衛。依實務見解，此種容許構成要件錯誤阻卻故意，行為人不成立故意傷害罪；惟其誤認若係出於應注意並能注意而不注意，仍應論以過失傷害罪。《中華民國刑法》第 14 條第 1 項規定：「行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。」故選 B。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。誤想防衛所誤認者是事實而非法律，並非包攝錯誤；《中華民國刑法》第 16 條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」該條處理的是違法性錯誤，與本件不同。

2. (B)

   正確。誤想防衛阻卻故意而不排除過失責任，仍可能成立過失傷害罪，理由如上。

3. (C)

   錯誤。甲所誤認的是他人正在實施不法侵害，指向的是防衛情狀而非緊急危難，故屬誤想防衛而非誤想避難。

4. (D)

   錯誤。誤想避難既無真實存在的緊急危難，即不具備《中華民國刑法》第 24 條所定之避難情狀，不能阻卻違法。

涵攝步驟

1. 要件一，客觀上不存在現在不法之侵害，正當防衛不成立；
2. 要件二，甲主觀上誤認有不法侵害存在，屬阻卻違法事由前提事實之錯誤；
3. 要件三，依實務見解阻卻故意；
4. 要件四，甲未細察即出手，具過失，成立過失傷害罪。

記憶點

誤想防衛在體系上要與三種鄰近錯誤分清楚。第一種是構成要件錯誤，行為人誤認的是構成要件事實；第二種是禁止錯誤，即違法性錯誤，行為人知道自己在做什麼但誤以為法律允許，其處理依《中華民國刑法》第 16 條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」第三種是容許構成要件錯誤，也就是本題的誤想防衛，行為人誤認阻卻違法事由的前提事實存在。

第四種則是容許錯誤，行為人正確認識事實，卻誤以為法律承認某種不存在的阻卻違法事由。要件拆解上，正當防衛依《中華民國刑法》第 23 條須具備防衛情狀、防衛行為與防衛意思三者，其中防衛情狀是客觀要件，客觀上不存在時無論行為人如何確信，都不能成立正當防衛，這是本題把甲從第 23 條排除的關鍵。學說上對容許構成要件錯誤的處理有嚴格罪責理論、限縮罪責理論與負面構成要件要素理論之爭，結論分別落在成立故意犯得減輕、阻卻故意論以過失、以及直接排除構成要件該當；

實務採取的是阻卻故意而保留過失責任的路線，因此本題答案落在過失傷害。《中華民國刑法》第 284 條規定：「因過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。」即為甲可能該當之罪名。緊急避難則規定於《中華民國刑法》第 24 條，其情狀是危難而非侵害，且以出於不得已為要件，與防衛情狀的來源不同，這也是本題把誤想避難的兩個選項排除的理由。

同一考點的其他考法，是把場景改成誤想過剩防衛或防衛過當後再誤認。作答技術上，遇到誤想二字，要先問行為人誤認的是什麼：誤認有人正在侵害，是誤想防衛；誤認有危難正在發生，是誤想避難；誤認法律允許自己這麼做，才是禁止錯誤。本題乙持刀的外觀被甲讀成不法侵害，指向的是防衛情狀，故答案落在誤想防衛這一族，而不是誤想避難。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。