關於乙之行為，下列何者得以阻卻違法而不罰？

本題考點

依法令之行為與依上級公務員命令之職務上行為，何者得阻卻違法。

正解理由

司法警察乙持檢察官所開具之拘票執行拘提，形式上具備合法命令之外觀，乙係事後始發現拘提事由不符法定各款，並非明知命令違法。《中華民國刑法》第 21 條第 2 項規定：「依所屬上級公務員命令之職務上行為，不罰。但明知命令違法者，不在此限。」乙之行為屬依上級公務員命令之職務上行為，且不合於但書所定之明知命令違法，故得阻卻違法。《刑事訴訟法》第 78 條第 1 項規定：「拘提，由司法警察或司法警察官執行，並得限制其執行之期間。」執行拘提本即司法警察之法定職務。故選 C。

逐項排除

1. (A)

   不得阻卻違法。教師之管教行為須合於必要性與比例，罰跑操場十圈致學生橫紋肌溶解已逾越管教之必要程度，不屬《中華民國刑法》第 21 條第 1 項所稱依法令之行為。

2. (B)

   不得阻卻違法。上級為調查配偶外遇而命下級竊聽，顯非職務上之行為，乙對此違法亦屬明知，合於《中華民國刑法》第 21 條第 2 項但書之排除事由。

3. (C)

   得阻卻違法，即為所問，理由如上。

4. (D)

   不得阻卻違法。父對子之懲戒須於必要範圍內為之，持籐條打得遍體鱗傷已逾越必要程度，不能依《中華民國刑法》第 21 條第 1 項主張依法令之行為。

涵攝步驟

1. 要件一，命令由有權之檢察官所發，且以拘票之法定方式作成；
2. 要件二，執行拘提屬司法警察職務範圍內之行為；
3. 要件三，乙於執行時不知拘提事由有欠缺，非明知命令違法；
4. 要件四，但書不適用，故依《中華民國刑法》第 21 條第 2 項不罰。

記憶點

《中華民國刑法》第 21 條把公務行為的阻卻違法拆成兩項。第 1 項的依法令之行為，涵蓋法律或命令直接賦予的權限行使，例如逮捕現行犯、親權人的懲戒、教師的管教等，其界線在於行使須合於法令所定之要件與必要程度。第 2 項則處理上下服從關係，其構成要件有三：一是命令出自所屬上級公務員，二是所執行者為職務上之行為，三是行為人非明知命令違法。這三者中最常被命題的是第三個要件的主觀門檻，條文所用者為明知，即直接故意，行為人僅有懷疑或因過失未查明者，仍在不罰範圍內，這正是本題把事後始發現這段情節設計進題幹的用意。

拘提的實體要件規定於《刑事訴訟法》第 76 條，其柱句為「被告犯罪嫌疑重大，而有下列情形之一者，必要時，得不經傳喚逕行拘提：」，下列四款分別為無一定住居所、逃亡之虞、湮滅偽造變造證據或勾串之虞、以及所犯為死刑無期徒刑或最輕本刑五年以上有期徒刑之罪；形式要件則規定於《刑事訴訟法》第 77 條第 1 項：「拘提被告，應用拘票。」本題檢察官所發拘票在形式上完備，欠缺的是實體事由，因此對執行者而言外觀合法。

易混淆的是《刑事訴訟法》第 88 條之 1 所定之逕行拘提，該條第 2 項就司法警察執行時另設有事後報請檢察官簽發拘票的機制，命題時常與本題的持票執行相互替換。同一考點的其他考法，是把命令改成明顯違法的刑求指示，測驗但書的適用，或改問執行者若對違法有所懷疑而未查證時應如何評價。作答技術上，凡看到公務員執行職務而生的侵害，要先分辨他是依法令自為，還是依上級命令而為：前者檢驗《中華民國刑法》第 21 條第 1 項的法令依據與必要程度，後者檢驗同法第 21 條第 2 項的命令合法外觀與明知違法之但書。本題四個選項恰好兩兩分屬這兩項，把它們分開放好，答案自然浮現。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。