有關刑法第 146 條第 2 項虛偽遷徙投票罪之說明，依實務見解，下列何者正確？

本題考點

虛偽遷徙戶籍投票罪的主觀意圖要件、既遂時點，以及實務對親屬間案型的處理。

正解理由

《中華民國刑法》第 146 條第 2 項規定：「意圖使特定候選人當選，以虛偽遷徙戶籍取得投票權而為投票者，亦同。」該罪除客觀上須虛偽遷徙戶籍並實際投票外，主觀上尚須具備使特定候選人當選之意圖。實務就子女為使父親當選而虛偽遷徙戶籍之案型，考量此係基於特別親屬間的人倫關係而屬社會一般觀念所能理解，認為欠缺可罰違法性或非難必要性，而不以該罪相繩。本題的分辨點不在條文字面，而在實務就親屬案型所建立的上述見解。故選 B。

逐項排除

1. (A)

   錯誤。A 遷徙戶籍的目的在使子女就讀特定小學，遷籍時並無使特定候選人當選之意圖，不能回溯補足《中華民國刑法》第 146 條第 2 項所要求之主觀意圖。

2. (B)

   正確，理由如上，實務認為此類至親案型不具可罰違法性或非難必要性。

3. (C)

   錯誤。《中華民國刑法》第 167 條規定：「配偶、五親等內之血親或三親等內之姻親圖利犯人或依法逮捕拘禁之脫逃人，而犯第一百六十四條或第一百六十五條之罪者，減輕或免除其刑。」該條之適用範圍已由條文明定限於藏匿人犯及湮滅證據兩罪，不得類推及於妨害投票罪。

4. (D)

   錯誤。《中華民國刑法》第 146 條第 2 項之罪以虛偽遷籍取得投票權並實際投票為既遂，候選人是否當選並非構成要件，A 已投票即為既遂，不生未遂問題。

涵攝步驟

1. 要件一，行為人虛偽遷徙戶籍；
2. 要件二，因而取得該選區之投票權；
3. 要件三，實際為投票行為；
4. 要件四，主觀上有使特定候選人當選之意圖。
5. 四者齊備即既遂，再由實務就親屬案型為評價。

記憶點

《中華民國刑法》第 146 條於第 2 項增訂後，形成兩種行為態樣並列的結構。《中華民國刑法》第 146 條第 1 項規定：「以詐術或其他非法之方法，使投票發生不正確之結果或變造投票之結果者，處五年以下有期徒刑。」該項屬結果犯，須使投票結果不正確；第 2 項則把虛偽遷徙戶籍取得投票權而投票的行為獨立出來，改以行為人自身的投票行為為既遂點，不再要求證明整體投票結果受到影響，這是立法上舉證困難的回應，也是本題 (D) 選項的陷阱所在。

《中華民國刑法》第 146 條第 3 項規定：「前二項之未遂犯罰之。」未遂的空間限於已著手虛偽遷籍取得投票權而尚未投票之情形。要件拆解上，虛偽遷徙戶籍指戶籍登記與實際居住事實不符，主觀意圖則須指向特定候選人的當選，這使得單純為就學、服兵役或投保而遷籍者被排除在外，(A) 即屬此類。實務就至親案型的處理，走的並不是構成要件不該當的路，而是在違法性或可罰性層次以可罰違法性、非難必要性等概念加以調整，因此考題若把親等拉遠到妹婿，結論就不同，這正是 (C) 之所以被設計成類推適用減免規定的原因；

而《中華民國刑法》第 167 條的親屬減免規定，其適用罪名已由條文自行列明，屬封閉的列舉，刑法上對行為人不利的類推固然禁止，對行為人有利的類推亦須有法律依據，不能任意擴張。同一考點的其他考法，是把選舉種類改為總統或立法委員選舉，或改問賄選罪與本罪的競合關係。作答技術上，妨害投票罪的題目要先看主觀意圖指向誰、遷籍的動機是什麼，再看行為是否已完成投票。本題四個選項分別打意圖要件、違法性評價、親屬減免的適用範圍與既未遂的判斷，是把一個罪名的四個層次一次考完的典型設計。另須注意實務對至親案型的寬待並非普遍原則，親等一遠即回到原則處理。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。