甲、乙本為夫婦，住在臺北並育有一 5 歲的小孩，然而後來甲、乙離婚，且因爭奪小孩的撫養權而提起訴訟。然甲忽然先下手為強，某天晚上把小孩帶走，不讓乙找到。依照實務見解，下列何者錯誤？

本題考點

和誘罪與略誘罪之區別，以及和誘未滿十六歲之人以略誘論之規定。

正解理由

《中華民國刑法》第 241 條第 3 項規定：「和誘未滿十六歲之人，以略誘論。」本件被誘人年僅 5 歲，縱甲係得其同意而以和平手段將之帶走，依上開規定仍應以略誘論，不能論以和誘，本項敘述錯誤，故選 C。

逐項排除

1. (A)

   甲、乙雖已離婚，然親權之行使負擔尚在訴訟中而未定，依實務見解甲仍屬《中華民國刑法》第 240 條、第 241 條所稱之有監督權之人，本項敘述正確。

2. (B)

   和誘與略誘之區別，除行為態樣有無施用強暴、脅迫或詐術外，尚須斟酌被誘人之意思是否自由，實務見解亦採此旨，本項敘述正確。

3. (C)

   依《中華民國刑法》第 241 條第 3 項規定：「和誘未滿十六歲之人，以略誘論。」被誘人為 5 歲之幼童，縱表示同意仍以略誘論，本項謂應成立和誘而非略誘，敘述錯誤。

4. (D)

   依實務見解，《中華民國刑法》第 240 條之和誘罪與同法第 241 條之略誘罪，均以使被誘人脫離家庭或有監督權之人，並置於行為人實力支配之下為要件，本項敘述正確。

涵攝步驟

1. 要件一被誘人→甲、乙所生 5 歲之未成年子女；
2. 要件二脫離有監督權之人→甲將子女帶走而不讓乙尋得；
3. 要件三行為態樣→縱屬和平手段並得幼童同意；
4. 要件四年齡擬制→被誘人未滿十六歲，依《中華民國刑法》第 241 條第 3 項以略誘論。

記憶點

妨害家庭及婚姻罪章就誘拐設有由輕而重的層次。《中華民國刑法》第 240 條第 1 項規定：「和誘未成年人脫離家庭或其他有監督權之人者，處三年以下有期徒刑。」《中華民國刑法》第 240 條第 2 項規定：「和誘有配偶之人脫離家庭者，亦同。」略誘部分，《中華民國刑法》第 241 條第 1 項規定：「略誘未成年人脫離家庭或其他有監督權之人者，處一年以上七年以下有期徒刑。」兩者法定刑差距甚大，區別實益即在於行為態樣與被誘人之意思。

要件拆解上，和誘係得被誘人同意而以和平手段為之；略誘則係違反被誘人之意思，以強暴、脅迫、詐術等不正方法為之。惟未滿十六歲之人思慮未周，其同意不具實質意義，故《中華民國刑法》第 241 條第 3 項規定：「和誘未滿十六歲之人，以略誘論。」此為擬制規定，法律效果直接轉為略誘。

加重與延伸規定方面，《中華民國刑法》第 241 條第 2 項規定：「意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金。」《中華民國刑法》第 242 條第 1 項規定：「移送前二條之被誘人出中華民國領域外者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。」收受、藏匿被誘人者，《中華民國刑法》第 243 條第 1 項規定：「意圖營利、或意圖使第二百四十條或第二百四十一條之被誘人為猥褻之行為或性交，而收受、藏匿被誘人或使之隱避者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科一萬五千元以下罰金。」是本罪並非處罰一切收受、藏匿行為，行為人須另具營利或使被誘人為猥褻之行為或性交之意圖，始足當之。

加重與未遂方面，《中華民國刑法》第 240 條第 3 項規定：「意圖營利，或意圖使被誘人為猥褻之行為或性交，而犯前二項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。」而《中華民國刑法》第 240 條第 4 項規定：「前三項之未遂犯罰之。」略誘部分亦然，《中華民國刑法》第 241 條第 4 項規定：「前三項之未遂犯罰之。」可見本章各罪均處罰未遂，且以行為人有無營利或性交猥褻之意圖為加重之關鍵。

本題另一考點是有監督權之人得否為本罪主體。實務見解認為，父母之一方於親權行使負擔尚有爭執時，擅自將子女帶離而排除他方之監督權者，仍可能構成本罪；此一分辨點不在條文字面，而在實務對監督權侵害之理解。本內容僅供考試複習，不構成法律意見。